Argumentos utilizados contra a criminalização, rebate aos argumentos do item anterior e importância da figura do direito penal mínimo.
Em sentido contrário, estão os que exigem a descriminalização da prática abortiva, buscando uma mudança na posição da legislação brasileira, e o fazem colocando em discussão os argumentos apresentados por sua corrente oposta, a vigente no Brasil, e apresentando novos.
Para introduzir, podemos apontar como argumento relevante, que seguidores dessa corrente pró-abortiva enfatizam, a realidade social dessa prática. O fato de a lei obrigar a gestante que não tem condições físicas, financeiras ou psicológicas para ter um filho em sua vida, traz danos severos a ela própria e possivelmente a seu filho. Deveria ter havido a responsabilidade quanto à proteção anticoncepcional, mas a partir do momento que essa não existiu, a legislação não pode se abster de considerar a prática tendo em vista os motivos que levariam uma mulher a ter essa escolha.
Para contrapor a defesa ao direito fundamental à vida do nascituro, a corrente em comento questiona seu valor moral, ressaltando que não se põe em questão a validade da defesa da vida humana, e sim a investigação do aspecto lógico no qual se embasa a argumentação. Dizer que na dúvida opta-se pela vida, é algo como sustentar a premissa afirmativa por si mesma. Além disso, o mesmo direito fundamental utilizado na defesa do nascituro pode ser usado na defesa da gestante, na medida em que a dignidade da pessoa humana para essa representa sua liberdade, autonomia reprodutiva, autonomia sobre o próprio corpo e saúde; que não deveriam sofrer interferências abusivas de dogmas jurídicos ou religiosos, que inundavam os discursos presentes em uma época não tão distante, na qual a mulher tinha papel mínimo e não autônomo, como ocorre na sociedade contemporânea.
Defendem, portanto, a ideia de que atribuir-se ao feto todos os direitos de um ser humano adulto é equivocada, já que ainda não é um ser real, dotado de personalidade, apenas em potencial. Sendo assim, quando há uma colisão de direitos, dever-se-ia prevalecer os direitos da mulher gestante, uma vez que é certo que seus direitos já foram concretizados, ela já adquiriu o atributo de personalidade e está em plena vida; a sua dignidade deveria se sobrepor à futura dignidade do feto. Rebatem que não se deve privilegiar situações instáveis às situações concretas. Ainda que o direito à vida seja o direito fundamental por excelência, a sua precedência lógica em relação aos demais direitos não lhe confere um valor axiológico superior.
O Direito Penal deve ter caráter mínimo, interferindo apenas onde se mostra estritamente necessário. A tese, portando, contesta um caráter rígido e arcaico Código Penal brasileiro, sendo explicitado assim pelo ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio 17:
“O Judiciário não pode se fechar em torno de si mesmo, omitindo-se, furtando-se de participar dos destinos da sociedade... A sociedade quer, sim, juízes, e não semideuses encastelados em torres de marfim... O juiz tem de ser um cidadão atento ao cotidiano da comunidade em que vive, em vez de robô repetidor de leis. Só assim será sensível para proferir decisões sábias.”
Sobre a atuação mínima do Direito Penal, surgem também argumentos apontando a necessidade de um Estado que não invada a autonomia reprodutiva do indivíduo baseado em valores religiosos ou moralistas, demonstrando que a prática abortiva afeta unicamente as pessoas em questão, sendo a mulher e seu companheiro. A construção filosófica se da a partir do pensamento do liberalista John Stuart Mill, que afirma: “the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others” 18.
Análises psicológicas utilizadas por defensores da tese em questão, afirmam o saldo positivo comportamental das mulheres que tem contato com o procedimento, quando realizado de forma correta, e considerando o dano emocional que sofrem as mulheres detentoras de gravidez indesejadas após o parto19, enfatizando os prejuízos pessoais que podem ocorrer.
Como a proibição é vista pela sociedade, implicações que resultam dessa proibição e aborto como questão de saúde pública.
O argumento que talvez seja o mais forte dos que são favoráveis à prática do aborto é o argumento social. Esse argumento envolve a questão da saúde pública e a ineficiência da criminalização da prática. Nesse sentido diz Rafael Mafei Rabelo Queiroz, Professor da FGV e doutor em Direito pela USP:
“Defender a descriminalização não signi?ca lutar para que o feto e sua vida não sejam protegidos; significa, isso sim, lutar para que sua proteção pela criminalização, que além de tudo é ine?caz, seja substituída por outras formas de tutela estatal que não desrespeitem tão frontalmente os direitos da mulher à autonomia e à saúde.”
A mortalidade de mulheres por complicações em abortos clandestinos é a terceira causa de ocupação dos leitos obstétricos no Brasil20, e a quarta causa de morte materna no país. Uma flexibilização das leis que regulam a prática abortiva geraria, segundo os adeptos dessa corrente, uma diminuição significativa no número de mortes que hoje são causadas, pela melhoria na qualidade na prestação do atendimento da saúde, evitando que mulheres procurem meios clandestinos de aborto inseguro. De acordo com estudo da Federação Internacional de Planejamento Familiar, no mundo são 70 mil mortes por ano em decorrência de complicações de abortos. Vale ressaltar que praticamente inexistem registros de mortes por complicações de abortos nos países desenvolvidos nos quais a prática não é criminalizada, e assim é feita em clínicas autorizadas com todo o tipo de equipamento e serviços médicos adequados.
A vida em sociedade influi sobre a saúde das pessoas, singular e coletivamente. A saúde pública deve cuidar de ser una e ao mesmo tempo apreciar as diversidades que possam existir, pois esta interessa o nível de saúde da população como um todo, e não apenas o estado de saúde das pessoas. O dever da prestação de serviços sanitários é prestar ajuda para que o pessoal da área de saúde dê ao indivíduo o respeito pelo sentido que este quer dar a sua vida. Partindo dessa premissa afirma a Professora Sueli Gandolfi Dallar: “Ora, essa simples constatação implica a necessidade de manter à disposição do povo serviços adequados para a prática do aborto, oferecidos a todas as pessoas que o demandarem responsavelmente. E, também, o dever de oferecer tais serviços apenas com profissionais competentes e que assumam a responsabilidade ética pela prática desse ato.”21
Além disso, a manutenção do aborto como crime, gera uma “indústria clandestina” da prática, o que movimenta muito dinheiro ilegítimo, além de incentivar o comércio ilegal de substâncias como o misoprostol e a ocitocina, bem como a quantidade de mortes que causa. A legalização da prática, evidentemente falirá a “indústria” e desencorajará o comércio de tais medicamentos.
Os que defendem a corrente em comento afirmam ainda sobre a ineficiência da criminalização do aborto, que além de filosoficamente equivocada - segundo o supracitado-, se mostra incapaz de atingir os objetivos para a qual foi estabelecida, que era evitar a prática abortiva, e, além disso, causa de inúmeros problemas.
Sobre esse pensamento, estima-se que, por ano, aconteçam cerca de 1 milhão de abortos clandestinos no Brasil, ficando claro como a sua proibição por lei não impede o seu acontecimento. A partir disso, Rafael Mafei Rabelo Queiroz afirma:
“Se é assim, melhor, mais efetivo e menos agressivo aos direitos das gestantes é buscar reduzir o número de abortos não pela criminalização da opção pelo aborto, mas sim por políticas que visem diminuir a enorme pressão ?nanceira, pessoal e pro?ssional que acarretam a gestação e principalmente a maternidade.”
A ideia envolve que com a descriminalização, outras medidas, que não firam direitos fundamentais, ou partam de premissas equivocadas, passem a fazer parte da sociedade como possibilidade a gestante que visava o aborto, mas vê alternativas. Medidas como, por exemplo, acompanhamento pré-natal gratuito, proteção contra desfavorecimentos na carreira em razão da maternidade, maior oferta de berçários e creches para auxílio de mães que não teriam total dedicação temporal, entre outras.
A política que criminaliza o aborto se mostra ineficiente ao ponto de haver uma recomendação da ONU sobre eliminação de preconceito contra as mulheres, no sentido de incentivar os governos a sua descriminalização22.
Somado a isso, os custos sofridos no sistema de saúde inerentes ao tratamento hospitalar, em decorrência de casos oriundos de abortos clandestinos mal executados são consideravelmente altos23, e dessa forma apontam também na direção de que a legalização teria uma maior eficiência nas políticas públicas e sendo menos custoso para o Estado nesse quesito.
A criminalização da prática abortiva é tema de controvérsia frequente. Grupos que apoiam a legalização, como Feministas, cuidam manter o assunto em pauta como uma maneira de pressionar para que haja mudanças, embasando seus argumentos na defesa da liberdade pessoal da mulher e sua autonomia sobre seu corpo. Em contrapartida, grupos proibicionistas, como religiosos, forçam para que a legislação permaneça como está, defendendo o direito fundamental a vida do nascituro, condenando a prática ao ligá-la a uma espécie de assassinato. Além do embate teórico entre grupos de interesse, doutrinadores e pensadores do assunto mantém a discussão atualizada, demonstrando como o avanço da sociedade deve ter influencia sobre a legislação que regula o aborto, e realizando comparações casuísticas com outros países, assim provendo embasamento teórico para ambas as posições, como foi demonstrado ao longo desse artigo. E é claro, casos concretos chegam com frequência aos tribunais, trazendo a tona a questão, como aconteceu com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que agora regula como mais uma extinção da punibilidade o aborto de nascituro anencéfalo, pela sua impossibilidade de vida extra-uterina, visando, portanto, poupar os pais de um sofrimento maior do que o já vivido.
A proibição do processo abortivo se mostra ineficaz. Isso se dá muito pela presença dessa prática como uma realidade social que dificilmente será anulada ou abafada através de mecanismos legislativos e sanções penalistas. Dessa maneira, para que as gestantes que almejam realizar o procedimento possam interromper a gravidez, há a busca de vias alternativas que satisfaçam sua pretensão. E, com isso, a criação de um mercado alternativo - ilegal - e extremamente perigoso. Essa criminalização prejudica as gestantes e seus companheiros, pois essas são obrigadas, por falta de escolha, a serem submetidas ao procedimento com pessoal médico duvidoso, e correndo riscos sérios de vida. Além disso, há uma movimentação de dinheiro ilegal, envolvendo o pagamento desses procedimentos, e um comércio também ilegal de medicamentos, gerando a “indústria clandestina do aborto”.
Direito comparado: com o assunto é tratado por outros países e os efeitos da liberação.
A Itália foi um dos primeiros países a descriminalizarem o aborto no ano de 1981, após ondas feministas e o fortalecimento das noções de Estado Laico, com o objetivo de privilegiarem as escolhas individuais de matéria íntima, reconhecendo os direitos da mulher sobre seu corpo. A Inglaterra e a Alemanha Ocidental estão também entre os primeiros Estados que legalizaram a prática do aborto. A partir dai muitos países seguiram a tendência, algumas vezes brecada por reacionários. Nesse sentido aponta José Henrique Rodrigues Torres: “nos últimos cinquenta anos, apesar de intensos movimentos reacionários, prevaleceu nos sistemas legais, bem como na esfera da intervenção judicial, a tendência de descriminalização do aborto ou, pelo menos, de ampliação dos casos de autorização para a sua prática.” 24. Na mesma obra é estabelecido um panorama do enfrentamento da questão do aborto nos países da União Européia:
a) proibição do aborto, sem exceções: Malta;
b) aborto permitido a pedido da mulher, com algum tempo determinado de gestação (de 90 dias a 24 semanas): Reino Unido, Holanda, Suécia, Romênia, Dinamarca, Letônia, República Checa, Eslováquia, Grécia, Hungria, Bélgica, Bulgária, França, Alemanha, Lituânia, Estônia, Portugal, Eslovênia, Áustria e Itália;
c) aborto permitido em razão de risco de vida para a gestante, sempre: Reino Unido, Dinamarca, Suécia, Letônia, Polônia, Eslovênia, Áustria, República Checa, Eslováquia, Romênia, Chipre, Grécia, Hungria, Espanha, Portugal, França, Alemanha, Lituânia, Estônia e Luxemburgo e Irlanda (inclui risco de suicídio);
d) aborto permitido em razão de risco de vida para a gestante, com algum tempo determinado de gestação: Holanda e Finlândia;
e) aborto permitido em razão de risco para a saúde da gestante, sempre: Dinamarca, Eslovênia, Áustria, República Checa, Eslováquia, Romênia, Chipre, Hungria, Bélgica, Itália, França e Alemanha;
f) aborto permitido em razão de risco para a saúde da gestante, com algum tempo determinado de gestação (de 90 dias a 28 semanas): Lituânia, Letônia, Holanda, Reino Unido, Estônia, Irlanda, Luxemburgo, Portugal, Polônia e Espanha;
g) aborto permitido quando a gravidez resulta de estupro ou outro crime sexual, sempre: Romênia, Chipre, Grécia, Alemanha e Hungria;
h) aborto permitido quando a gravidez resulta de estupro ou outro crime sexual, com algum tempo determinado de gestação (de 90 dias a 28 semanas): Dinamarca, Finlândia, França, Espanha, Bélgica, Polônia, Luxemburgo, Portugal, Lituânia, Estônia, Holanda, Letônia e Itália;
i) aborto permitido quando há malformação fetal, sem exigência de tempo de gestação: Reino Unido, Áustria, República Checa, Eslováquia, Romênia, Chipre, Hungria, França, Alemanha e Bulgária;
j) aborto permitido quando há malformação fetal, com algum tempo determinado de gestação: Holanda, Dinamarca, Suécia, Finlândia, Letônia, Polônia, Eslovênia, Grécia, Espanha, Bélgica, Itália, Portugal, Lituânia, Estônia e Luxemburgo; e, finalmente,
k) aborto permitido por razões socioeconômicas, com algum tempo determinado de gestação: Holanda, Finlândia, Itália, França e Luxemburgo.
Não só na União Europeia, mas a tendência descriminalizadora se confirma em outros cantos do globo, como, por exemplo, a admissão do aborto na Austrália, China e Canadá.
No que tange à América Latina, apesar da sua inexistente proibição no tratado internacional do Pacto de São José da Costa Rica, confirmado por resolução, a tendência caminha no sentido contrário, nesse sentido afirma Estrella Gutiérrez: "a América Latina continua sendo um reduto contra o direito das mulheres decidirem sobre sua gravidez e, apesar de a maioria de seus governantes proclamar-se progressista, apenas em um país o aborto está despenalizado, enquanto em cinco é crime mesmo se a gestação representar risco de vida para a mãe" .
Fica clara tal tendência no panorama a seguir 25:
a) Cuba, em 1965, legalizou o aborto até 12 semanas de gestação e mantém uma taxa de abortos inferior a 21 para cada mil mulheres em idade reprodutiva, dez pontos abaixo da média regional;
b) Chile, El Salvador, Nicarágua e República Dominicana criminalizam o aborto e não admitem nenhuma exceção (no Chile e em El Salvador, como testemunham Faúndes e Barcelatto, "os médicos realizam abortos para tratamento de gravidez ectópica e ou de câncer do trato genital em mulheres grávidas, sem nenhuma repercussão legal", com base em dispositivos normativos gerais descriminalizadores; mas, no Chile, a lei processual penal determina que os médicos denunciem aos carabineiros o fato de uma mulher apresentar sintomas de ter praticado um aborto, o que os coloca sempre em conflito com direito das pacientes ao sigilo);
c) Honduras, por força de seu Código de Ética Médica, permite o aborto para salvar a vida da gestante;
d) Argentina, Venezuela, Costa Rica, Peru e Paraguai admitem o aborto para salvar a vida da mulher, mas na Argentina também é facultativo o aborto quando a mulher é "idiota ou demente" e, na Venezuela, é permitido, também, para proteger "a honra" da mulher ou do homem;
e) Uruguai, Colômbia, Equador, Bolívia, México, Panamá e Guatemala permitem o aborto nos casos de violação ou incesto, mas o Uruguai também o admite no caso de "angústia econômica" e a Colômbia, o México e o Panamá, também quando há malformação fetal.
Atualmente, cerca de 54 países – entre Bélgica, Alemanha, Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, África do Sul – já garantem o aborto legal e seguro. Vale ressaltar que nesses países, de acordo com registros da ONU, os índices de desenvolvimento humano são mais altos. Em contrapartida, a Women On Waves (WOW) vem garantindo o acesso ao aborto legal e seguro em países onde a lei não o permite. Trata-se de uma organização holandesa sem fins lucrativos que, de acordo com suas lideranças, tem como missão a prevenção da gravidez indesejada e dos abortos inseguros em todo o mundo. A organização possui um navio, que atraca no mar de diversos países, onde fornecem contraceptivos, informação, formação, workshops e abortos seguros e legais fora das águas territoriais de países onde o aborto é ilegal.
Nos países onde a prática do aborto teve seu acesso ampliado legalmente, houve principalmente significativa diminuição nos índices de morbimortalidade de gestantes, maior acesso das mulheres a informações a respeito da saúde sexual e métodos contraceptivos, com larga disseminação e incentivo de uso destes. Cada vez mais os países caminham para a descriminalização da prática abortiva e o Brasil deve sofrer uma reforma legal “para que seja assegurada a proteção integral dos direitos humanos das mulheres, compromisso assumido pelo Estado brasileiro nas Conferências da ONU realizadas no Cairo, em 1994, e em Pequim, em 1995.” 26.