Introdução
Tema que tem sido objeto de discussões intensas na sociedade nas últimas décadas, por se tratar de questão controvertida que pode ser alvo de múltiplas interpretações, e também por relacionar diretamente âmbitos da política, moral, ética e religião, o aborto precisa ser analisado em diversos aspectos. Deve este ser objeto de uma tipificação penal, ou seja, criminalizado? Será a sanção penal a melhor tutela para a questão? Novas problemáticas são trazidas à luz desse debate muito por influência da recente ascensão da mulher na sociedade contemporânea, que enseja novas fundamentações tomando por base a valorização dos direitos femininos.
A palavra aborto deriva do latim ab-ortus, que significa “não nascimento”, ou seja, a privação do nascimento, a interrupção da gravidez. O termo é utilizado em contraposição ao verbo ORIRI, que significa nascer.
O renomado penalista Heleno Cláudio Fragoso1 ensina:
“o aborto consiste na interrupção da gravidez com a morte do feto”.
Enquanto Guilherme de Souza Nucci2 disserta:
“(aborto) é a cessação da gravidez, cujo início se dá com a nidação, antes do termo normal, causando a morte do feto ou embrião”.
Outros doutrinadores tratam, ainda, da necessidade ou não de expulsão do feto para a constituição do aborto. Assim o faz Capez (2004):
“Considera-se aborto a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intra uterina. Não faz parte do conceito de aborto, a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno, em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião(3 primeiros meses), ou feto(a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer desde o inicio da concepção ate o inicio do parto”
Conforme exposto, aborto é a remoção ou expulsão prematura de um embrião ou feto do útero feminino, resultando na sua não sobrevivência. Este pode se dar nas formas espontânea ou induzida. Sobre o aborto espontâneo, que ocorre natural ou acidentalmente, devido a causas muito variadas de natureza biológica, não há o que discutir, trata-se de questão inevitável, involuntária e que não cabe julgamento. A polêmica gira em torno do aborto induzido (ao qual normalmente refere-se o uso do termo aborto), aquele que acontece por riscos à gestante ou por mera vontade desta. A respeito deste existem correntes que defendem sua autorização, bem como outras que exigem a sua proibição. O que dizem essas correntes, quais são os fundamentos utilizados por elas, bem como o atual posicionamento do direito brasileiro e de alguns outros países serão alguns dos pontos discutidos no presente artigo.
O Aborto à luz do ordenamento jurídico brasileiro.
A questão do aborto possui diferentes valores ou justificativas conforme o decurso temporal escolhido para a interpretação ou sob qual prisma ótico será interpretado. Em períodos históricos passados, o abortamento era tido como um indiferente penal, sendo certo sua introdução no direito se deu muito por influência do cristianismo3, que o relacionava com a morte de um ser humano. Daí pode-se perceber o forte viés religioso com que a matéria é tratada.
O direito brasileiro, no percorrer da história, adotou diferentes posições acerca do tema. Na vigência do Código Criminal do Império de 18304, o aborto praticado pela gestante não era criminalizado, sendo punido apenas o aborto realizado por terceiro, fosse este com ou sem o consentimento da gestante. Já o Código Penal de 18905 diferenciava o crime de aborto caso houvesse ou não a expulsão do feto. Esse código, diferentemente do anterior, já criminalizava o aborto praticado pela própria gestante – auto aborto – mas excepcionava permissivamente autorizando o aborto quando fosse necessário para salvar a vida da gestante.
Adentrando o século XX, surge o Código Penal de 1940, que vigora até os dias de hoje e tipifica três figuras de aborto: aborto provocado (art.124), aborto sofrido (art.125), e aborto consentido (art.126). Mas também, este mesmo código estabelece excepcionalidades nas quais o aborto poderá ser realizado e não será criminalizado, como o aborto necessário (art.128, I) e o aborto humanitário (art.128, II).
O aborto provocado, tratado no art. 124 do referido código, é aquele no qual figura como sujeito ativo, isto é, como autor, a mulher, a gestante, que assume a responsabilidade pelo aborto, seja realizando-o diretamente, seja consentindo para a realização. Enquanto o aborto sofrido, tipificado no art. 125, refere-se aquele praticado sem o consentimento da gestante, isto é, aquele em que o sujeito ativo é qualquer pessoa que pratica sem que a gestante tenha anuído. No que tange ao aborto consentido, art. 126, é tipificada a conduta delituosa realizada por qualquer pessoa com a anuência da gestante. Quando ocorre esta hipótese, obrigatoriamente a gestante se enquadrará no tipo legal do aborto provocado, justamente em decorrência de sua anuência. Cabe ressaltar, ainda, que o Código prevê duas causas especiais de aumento de pena, para o aborto praticado com ou sem consentimento da gestante, em seu art. 127, que são: se o aborto resultar em lesão corporal de natureza grave, ou se resultar morte da gestante.
Em qualquer dos casos, o elemento subjetivo do crime de aborto é o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de interromper a gravidez ou, no mínimo, assumir o risco de interrompê-la (dolo direto e dolo eventual, respectivamente). Nas palavras de Bitencourt6 “o aborto só é criminoso quando provocado, pois, possui a finalidade de interromper a gravidez, e eliminar o produto da concepção, sendo exercido sobre a gestante, ou sobre o próprio feto ou embrião (...) O aborto culposo é impunível, restando somente a eventual reparação de dano”.
Em relação às excepcionalidades criadas pelo código que permitem a realização do aborto em casos específicos, tratar-se-ão de excludentes especiais de ilicitude, pois não obstante o Código não ter utilizado a expressão “não é crime” (mais comum para tais casos), a expressão utilizada “não se pune o aborto” tem o condão de explicitar que nessa hipótese o fato não será considerado punível. Nesse entendimento, Nucci²: “a lei está dizendo que não se pune o aborto, o que significa que o fato típico deixa de ser punível, equivalendo a dizer que não há crime.”.
Dentre as excludentes especiais da ilicitude, encontra-se a possibilidade do aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I), que constitui autêntico estado de necessidade por ser usado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. Entre os bens jurídicos em conflito (vida da gestante x vida do feto/embrião), o direito optou pela vida da mulher. Outra excepcionalidade é o aborto humanitário (art. 128, II) que é autorizado quando a gravidez é consequência do crime de estupro. Em nome da dignidade da pessoa humana, o direito permite que pereça a vida do feto ou embrião. Embora sejam dois direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, o direito optou por preservar aquele já existente.
Recentemente, por decisão do Supremo Tribunal Federal (ADPF nº 54)7 através de uma interpretação conforme a Constituição, a possibilidade do aborto de fetos anencefálicos foi agregada ao direito, o que gerou ânimo e comemoração por grande parte dos juristas do país.
A anencefalia é definida com propriedade por Gisleno Feitosa8:
“Consiste na ausência parcial ou completa da abobada craniana, bem como da ausência dos tecidos superiores com diversos graus de má formação e destruição dos rudimentos cerebrais. Em suma, anencefalia significa ‘sem encéfalo’, sendo encéfalo o conjunto de órgãos do sistema nervoso central, contidos na caixa craniana”.
Como ressalta Bitencourt6:
“O Código Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura, costumes e hábitos dominantes na década de 30. Passaram mais de 60 anos, e, nesse lapso, não foram apenas os valores da sociedade que se modificaram, mas principalmente os avanços científicos e tecnológicos, que produziram verdadeira revolução na ciência médica. No atual estágio, a Medicina tem condições de definir com absoluta certeza e precisão eventual anomalia do feto e, consequentemente, a inviabilidade de vida extra uterina.”
Na época da feitura do referido Código, não havia a possibilidade de previsão desse tipo de anomalia, portanto, não seria possível legislar sobre a possibilidade de abortamento em tais casos. No entanto, com o avanço da medicina e com o advento da possibilidade de previsão da inviabilidade do feto antes do nascimento, não poderia o direito ficar inerte a esta situação, obrigando a mulher a enfrentar todas as condições de uma gravidez (como alterações hormonais, consequências psicológicas e sociais) para o nascimento de feto inviável, que não teria a possibilidade de viver mais que algumas horas. Assim é que a decisão do Supremo Tribunal Federal fez surgir uma possibilidade de aborto eugênico, consolidada positivamente.
Entretanto, essa decisão trouxe à tona um novo problema em relação às outras doenças que também tornam o feto inviável e que não foram abrangidas pela interpretação do Supremo Tribunal Federal. O apelo à parte constitucional da questão permite a ponderação de direitos e a discussão da constitucionalidade das normas, visto que o texto penal, por ser rígido, não flexibiliza em determinadas situações a realização do aborto. Essas outras doenças que causam a inviabilidade do feto poderiam ser, portanto, objetos de discussão constitucional, de ponderação de direitos. Alguns exemplos de doenças que causam a inviabilidade seriam a displasia esquelética, a síndrome de Edwards, a hidrocefalia, entre outras. Observe-se que diante dessas enfermidades, torna-se inexigível uma conduta diversa por parte da gestante, analogicamente comparada à decisão do Supremo Tribunal Federal quanto ao aborto de fetos anencefálicos.
Controvérsia da questão, direitos em jogo e aspectos utilizados na defesa dos argumentos.
Por se tratar de tema que envolve diversos aspectos como ética, moral, religião, ciência, entre outros, para analisa-lo é preciso se despir de qualquer conceito pré-estabelecido e não adotar posições propositalmente concebidas. Em geral, o abortamento é um assunto que leva pessoas a extremos, considerando-o ou como uma questão exclusiva de foro íntimo, a qual o Estado não tem a prerrogativa de tutelar, ou como uma questão moral fundamental sobre origem e proteção da vida, sobre qual o Estado, materializado pelo Direito, não pode se manter inerte. É preciso, contudo, que a questão seja vista de maneira mais abrangente, sendo necessária a observância dos direitos efetivos aos quais incide e os reflexos que pode vir a alcançar.
Na base argumentativa para os extremos do ponto, encontram-se, principalmente, dois princípios constitucionais tidos como Direitos Fundamentais. São eles o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, previstos no art. 5º, caput, e art. 1º, III, da Carta Magna, respectivamente. Os Direitos Fundamentais são aqueles considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. O Estado deve buscar reconhecê-los e, sobretudo, concretizá-los, incorporando-os ao cotidiano dos seus cidadãos. No artigo 1º, III da Constituição Federal temos a consagração do princípio da dignidade humana, estabelecendo a proteção jurídica da pessoa natural. Por meio de tal princípio deve-se ter respeito aos direitos fundamentais do ser humano, assegurando condições de vida e existência digna a todos. Tal princípio compreende que a pessoa humana deve ser respeitada e preservada em seu destino de continuar vivendo de forma íntegra, sem violação de seus direitos. Todavia, mesmo se tratando de um princípio com elevada carga valorativa inerente à vida humana, não é absoluto, não pode prevalecer incondicionalmente sobre os demais princípios constitucionais nos casos em que há colisão, bem como também não o é o próprio direito à vida, que visa não somente garantir a proteção ao bem jurídico vida em si, mas também assegurar que essa seja dotada de dignidade, de probidade. Nesses casos, o jurista precisa cuidar de indicar quando irá ocorrer a prevalência de um dos princípios, sempre atentando para o princípio da proporcionalidade e ponderação, não se esquecendo do cumprimento dos ditames impostos pela Constituição. O princípio da proporcionalidade cumpre, neste caso, a missão de atuar como critério para solucionar conflitos de direitos fundamentais através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto. Sendo assim, uma vez que não há direitos fundamentais absolutos, quando há uma situação em que direitos fundamentais se disponham antagonicamente, deve-se proceder à compatibilidade entre os mesmos, através da proporcionalidade, a qual permitirá o juízo comparativo e a ponderação dos interesses envolvidos em cada caso concreto, harmonizando-os, seja através da redução proporcional do âmbito de aplicação de ambos ou de um deles apenas. Será indicado, portanto, qual o direito que na situação concreta está mais ameaçado de sofrer uma lesão mais grave caso viesse a ceder frente a outro, devendo por isso prevalecer.
Isto posto, é possível destacar o conflito existente entre o princípio da dignidade da mulher gestante frente ao princípio do direito à vida e a dignidade do feto, vez que resta configurado entre os direitos fundamentais de ambos. Ainda que o direito à vida seja mais comumente arguido de forma a se referir ao feto, é preciso considera-lo também sob o prisma da mulher gestante, que tem igualmente garantido o direito à vida, e a uma vida digna, tendo respeitados seus direitos como autonomia e liberdade. Por outro lado, cabe ressaltar que a dignidade humana também atinge ao feto, ainda que em potencial, e não pode ser ignorado.
Sobre o conflito, nos mostra Marcelo Novelino9:
“Um dos principais argumentos utilizados para fundamentar a criminalização do aborto é no sentido de que a vida começa a partir da concepção e que a inviolabilidade desse direito deve ser considerada absoluta ou, pelo menos, deve ser atribuída a ela um peso suficientemente elevado a ponto de prevalecer sobre as razões fornecidas pelos direitos fundamentais da gestante. Sob esse prisma qualquer medida estatal diversa da criminalização do aborto violaria a dignidade do feto e seria insuficiente para proteger para proteger a inviolabilidade do seu direito à vida de uma forma constitucionalmente adequada. Nesse sentido, portanto, somente as medidas protetivas incriminadoras do aborto passariam no teste da proporcionalidade, em sua dimensão referente à proibição de proteção insuficiente.
De outro lado, a quem defenda que o Estado não deve criminalizar o aborto em qualquer estagio da gestação, e sim adotar medidas protetivas diferenciadas na medida em que o feto se desenvolve. Um tratamento legislativo adequado sobre o tema não poderia deixar de considerar direitos fundamentais da gestante, os quais justificariam a adoção de outros meios mais apropriados para harmonizar os interesses em conflito, ao menos nos primeiros meses de gestação.”.
Além do âmbito jurídico, outros aspectos sociais são utilizados como forma argumentativa tanto para quem defende, como para quem condena a prática do aborto. Sob o prisma filosófico, não se faz difícil perceber que a vida é um meio necessário para as demais realizações ou pretensões humanas, entre as quais a liberdade. Isto é, sem vida não haveria sequer a liberdade, o que permite fomentar as fundamentações de qualquer das partes. Visualizando ainda outras perspectivas, a vida, por exemplo, pode ser apontada para além de um bem jurídico tutelado e constitucionalmente garantido e protegido, mas como um bem sagrado, um valor religioso, moral e ético que deve ser defendido e resguardado não somente pelo Estado, mas também pela própria sociedade. Em contrapartida, a autodeterminação da mulher, como liberdade de definir, decidir sobre o seu próprio corpo, é tida como igualmente ou mais importante, especialmente devido à constante submissão a que foi obrigada ao longo da história, fazendo com que essa autodeterminação trouxesse uma afirmação ou confirmação da igualdade entre os gêneros.
Adentrando ao mérito daqueles que se posicionam contra o aborto, e consequentemente contra sua legalização ou descriminalização, temos por base o argumento principal: o direito à vida. Utilizado, principalmente com embasamento religioso, para argumentar que o feto é, ainda que em potência, um ser humano, e todos os seres humanos (mesmo em potência) têm direito à vida. Disso se poderia concluir que a interrupção da gravidez é atentatória a esse direito, logo, um crime muito próximo ao homicídio. O problema principal desse argumento é estabelecer onde realmente começa a vida, ou seja, a partir de que momento o embrião/feto pode ser considerado como um ser humano (em potencial) dotado de direitos. O tema é controverso, nem mesmo a ciência consegue afirmar com total certeza sobre este fato. No entanto, isso não serve para afastar o argumento citado, mas do contrário, quem o defende afirma que justamente por não se poder dizer exatamente quando se começa a vida, também não se pode afirmar em nenhum momento que essa ainda não existe. Logo, qualquer interferência no feto poderia configurar um atentado a esse direito. Para todos os efeitos, é interessante sublinhar que então, como agora, as posições contrárias ao aborto, mesmo quando assentes em princípios religiosos mais ou menos assumidos, nunca deixaram de tentar credibilizar-se através da ciência.
Argumentam ainda que por ser fonte primária dos demais direitos, a vida, mesmo que se apresente em potencialidade, merece prioridade e por isso se mostra capaz de impor restrições ao exercício da liberdade da mulher (considerando a liberdade como um valor relevante, mas não absoluto). Daí viria a consideração do embrião ou feto como pessoa, e não coisa, inviolável, intangível e dotado de dignidade, razão pela qual não poderia ter desprezada sua autonomia.
Argumentos utilizados em favor da criminalização, inclusive dos casos permitidos.
Aos que defendem a permanência do aborto como crime regulado pelo Direito brasileiro cabem argumentos na defesa dos direitos fundamentais do feto, de acordo com o supracitado, entre outros que serão analisados a seguir.
A criminalização da prática do aborto como a vertente que segue o judiciário brasileiro é coerente com a visão dos demais países em desenvolvimento, que tendem a apresentar leis restritivas ao procedimento. O Código Penal expõe em seus motivos: "Mantém o projeto a incriminação do aborto, mas declara penalmente lícito, quando praticado por médico habilitado, o aborto necessário, ou em caso de prenhez resultante de estupro. Militam em favor da exceção razões de ordem social e individual, a que o legislador penal não pode deixar de atender” 10. Em países como o Chile, El Salvador, Nicarágua e República Dominicana, a prática se mostra criminalizada de forma irredutível: não há exceções que considerem o procedimento alvo de extinção da punibilidade, sequer para os casos de risco de morte para a gestante ou gravidez decorrente de violência sexual.
Para a corrente contrária ao aborto, o direito a vida, como fundamental ao ser humano e constitucionalmente garantido, deve continuar sendo protegido pelo Código Penal brasileiro, tendo em vista que não deve importar o caráter potencial da vida do feto, pois arguem como argumento político que é dever do Estado resguardar tal direito. Como tema de controvérsia científica o momento exato no qual de fato a vida começaria, os que pensam como correta a posição jurídica atual do Brasil afirmam que justamente por não se poder dizer exatamente quando se começa a vida, também não se pode afirmar em nenhum momento que ainda não há vida. Logo, qualquer interferência no feto poderia configurar um atentado a esse direito, pela sua sacralidade e inviolabilidade (“in dúbio pro vita”).
Argumentam ainda, que há um consentimento tácito do casal que pratica atos sexuais, demonstrando que assumem o risco de que a relação resulte numa possível gravidez. Seria a assunção de responsabilidade dos pais pelo cuidado com o produto de sua relação, mesmo que este não seja desejado ou tenha sido planejado. Vertentes da corrente apresentada defendem também que, inclusive nos casos de exceção da punibilidade a prática, resguardada pelo direito brasileiro nos incisos I e II do artigo 128 do Código Penal - aborto necessário e aborto humanitário, respectivamente - haveria uma violação ao direito a vida e a dignidade do feto, defendendo sua inocência, sendo alheios a violência sexual causada ou ao risco que esteja sendo exposta a gestante.
Sustentando o argumento de cunho moral contrário ao abortamento, afirma Monte que “o aborto é um desrespeito a uma vida que está sendo gerada” e que o “respeito à vida é um princípio absoluto da ética” 11. Autores discutem ainda que a “transformação do aborto num direito subjetivo, sua possível banalização” 12 seria um fato lamentável. Os argumentos nesse sentido, apesar de às vezes serem propostos de forma laica, o que se mostram-se muitas vezes carregados de cunho religioso, de modo que seus adeptos mais frequentes são os religiosos.
A proporcionalidade que é defendida por essa teoria é avaliada de modo que todos – recém-nascido, criança, adolescente, jovem, adulto e idoso – seriam igualmente destinatários da proteção relativa à inviolabilidade da vida, inclusive o nascituro. Demonstra-se, então uma priorização desse princípio, como sendo fonte primária dos outros, e, portanto, seria legitimo restringir a liberdade pessoal (da gestante) para garantir a intangibilidade do embrião.
A premissa de que o Estado deve garantir a vida, partindo dos argumentos já expostos, é sustentada de maneira que fica entendido como função deste a “proteção dos bens jurídicos fundamentais da comunidade, essenciais ao desenvolvimento pessoal-social, bens esses que encontram correspondência nos valores constitucionalmente consagrados” 13. No sentido de afirmar que as exceções estabelecidas pelo Código são meras situações impuníveis, não descaracterizando o tipo como crime, disse Dr. Geraldo Barreto Fonseca - Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de são Paulo e ex-professor de Direito Penal da Academia de Polícia Militar do Barro Branco:
“Felizmente, para o nosso Código Penal, o aborto é sempre ilegal. O seu artigo 128 não descrimina o aborto sentimental e necessário, mas, tão só, por motivo de política criminal, deixa de puni-los. Ora, o Estado não pode facilitar a prática de crimes, mesmo quando, por política criminal, não são punidos, já que a Administração deve reger-se por princípios de estrita legalidade.”
Doutor Jaques de Camargo Pentado afirma por sua vez:
“Matar alguém é crime. A interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção é crime de aborto. A lei penal não contempla a figura do aborto legal, mas torna impunível o fato típico e antijurídico em determinadas circunstâncias. A impunibilidade - vale a pena enfatizar - não desnatura o delito. Este é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade é o elemento que liga a conduta prevista na lei e contra o direito à punibilidade. Portanto, aborto é ilegal. Os poderes públicos, evidentemente, máxime no estado de direito, não podem praticar crimes. Devem atuar segundo as normas jurídicas vigentes. Portanto, não podem criar infra-estrutura hospitalar para o perpetramento da morte de indefesos. Os casos de impunibilidade de abortamento independem de autorização judicial e ficam ao critério do médico. (Celso Delmanto, Código Penal Comentado, pág. 217).”
Há também a sustentação do argumento de cunho social de que a legalização do abortamento estaria relacionada com um conceito de “cultura da morte” de forma que a sociedade veria com olhar mais brando e com maior aceitação a prática do assassinato em geral. Nesse sentido afirmam: “se legalizamos o aborto, então qualquer dia ainda andamos por aí a matar deficientes mentais e idosos com Alzheimmer” 14. Além disso, haveria com a descriminalização um aumento na “promiscuidade” somado a uma onda de abortamentos, com sobrecarga do Sistema Único de Saúde.
Como embasamento no direito positivo, além de se utilizarem dos princípios presentes na Constituição Federal, os contrários a prática abortiva lançam mão também do Direito Civil brasileiro, que regula os direitos do nascituro 15. Usando a premissa presente no Código Civil: "A personalidade civil começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro", admitem os adeptos de tal teoria que estão sendo protegidos tais direitos uma vez que este já seria um ser humano. Seguindo, portanto a linha de raciocínio presente no Direito Romano: "tem-se por nascido o infante concebido" 16.
