Algumas questões sobre a execução da pena

I – CONSIDERAÇÕES

A execução objetiva a aplicação da pena ou medida de segurança.

São pressupostos da execução:

1. Sentença definitiva;
2. Titulo executivo;
3. Capacidade da pessoa submeter-se à execução.

Rege a execução penal no Brasil o Código de Processo Penal, da disciplina dos artigos 668 a 770 do Código de Processo Penal e ainda a Lei de Execuções Penais, a  teor da Lei 7.210/84.

Adotou o Código Penal o sistema unitário ou vicariante, que consiste na aplicação da pena somente ao imputável, reservando a medida de segurança para o inimputável perigoso.

Seja na ação penal pública ou privada a execução da pena compete ao Estado.

Pergunta-se, de início, com relação a iniciativa do procedimento de execução penal. Se dirá que ele se desenvolve judicialmente, perante o juízo da execução. A legitimidade é ampla. O rito pode ser iniciado de oficio, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário ou ainda da autoridade administrativa. Se for caso de ação criminal perante os juizados especiais, a competência será dele próprio, a teor do artigo 3º, § 1º, I, da Lei 9.099/95.

Outra discussão se dá com relação a guia de execução penal.

Ao transitar em julgado a sentença que aplicar a pena privativa de liberdade e se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Tal guia é extraída pelo escrivão, com sua rubrica em todas as folhas, bem como com a assinatura do juiz, dando-se ciência ao Ministério Público de sua emissão. Uma vez que venha a ser concluída, a guia de execução penal será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução, com o seguinte conteúdo: o nome do condenado, a sua qualificação civil e o numero de registro do órgão de sua identificação; o inteiro teor da denúncia ou da sentença condenatória, bem como a certidão de trânsito em julgado; a informação sobre os seus antecedentes e o grau de instrução; a data da terminação da pena; outras peças do processo que sejam entendidas como indispensáveis.

É possível falar em execução provisória da pena?O STF, recentemente, decidiu pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena^[1], entendendo só possível a prisão antes do trânsito em julgado com base no princípio da necessidade. Tem-se a cautela de obedecer ao principio da presunção da inocência, sendo apenas admitida, nesses casos, a prisão preventiva(artigo 312 do CPP). São admitidos os benefícios assegurados pela Lei de Execuções Penais ao condenado por sentença recorrível como se lê do teor da Súmula 716 do STF, onde se deixa clara a possibilidade de progressão de regime de cumprimento da pena ou de aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença. Em sentido contrário, tem-se a opinião de Afrânio Silva Jardim^[2] quando disse que “a prisão em decorrência de sentença penal condenatória recorrível não apresenta características essenciais às medidas cautelares”, sendo, na realidade, “efeito da sentença condenatória que aprecia o mérito da pretensão punitiva, com a indisfarçável natureza de tutela satisfativa, ainda que submetida a condição resolutiva”. Na mesma linha de entendimento tem-se a posição Sérgio Fernando Moro^[3]

Fala-se na detração da pena.

O artigo 672 do Código de Processo Penal manda computar na pena privativa de liberdade, o tempo em que o réu estiver preso preventiva ou provisoriamente, no Brasil ou no estrangeiro e internado em hospital ou manicômio.

É a detração penal, que é o cômputo do tempo de prisão provisória na pena definitiva , a teor do artigo 34 do Código Penal e repetido no artigo 42 da Lei de Execuções Penais.

Discute-se a questão da contagem se deve ser limitada ao mesmo crime que é objeto da sentença ou pode referir-se a outro. Na lição de Celso Delmanto^[4]há duas correntes: uma onde se diz que é necessário que se refiram ao mesmo processo embora sejam delitos diferentes, como se lê em Damásio de Jesus, Frederico Marques, dentre outros; outra corrente entende-se que deve-se abater ainda que sejam referentes a fatos ou processos distintos, como se lê em Heleno Cláudio Fragoso.^[5]

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a detração por prisão ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente à prisão cautelar proferida no processo de que não resultou condenação. Nega-se, tão somente, a detração do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente à prisão provisória, para que o criminoso não se encoraje a praticar novos delitos, como se tivesse a seu favor um crédito da pena cumprida.^[6]

Entende-se que é admissível aplicar a detração penal em processos distintos desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado antes daquele em que foi decretada a sua segregação cautelar.

II – DAS PENAS

Não existe em nosso sistema constitucional pátrio a pena corporal que recai sobre a pessoa do condenado, seja suprimindo-me a vida ou atingindo-lhe a sua integridade física, como os castigos corporais.

Temos as seguintes penas:

1. Privativa de liberdade, que consiste na segregação do condenado do convívio social. É o caso das penas de reclusão ou de detenção, nos crimes, ou da prisão simples nas contravenções;
2. Restritiva de liberdade, como a proibição de frequentar determinados lugares, algumas condições impostas para o sursis;
3. Restritiva de direitos, que consiste na suspensão de certos direitos individuais;
4. Patrimonial ou pecuniária.

Por certo, as penas, como as de limitação de fim de semana, lato sensu, têm a característica de privativas da liberdade, mas são  estudadas no âmbito das medidas restritivas de direito. A proibição de  exercício de cargo ou função pública é ainda forma de privação da liberdade do exercício de trabalho. A prestação de serviços à comunidade impõe restrição à liberdade do apenado, que deve comparecer a hospitais, escolas, outras entidades, para, de forma gratuita, prestar certa atividade em prol da sociedade.

A pena de privação ou restrição de um bem do condenado tem as seguintes características: a) legalidade; b) personalidade, pois não pode passar da pessoa do criminoso; c) proporcionalidade; d) moralidade.

III – DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Não há no sistema penal instituído pela Lei 7.209/84, quando foi modificada a parte geral do Código Penal, uma diferença clara entre reclusão e detenção.

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A pena de reclusão é cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A pena de detenção é cumprida em regime semiaberto ou aberto.

O Código Penal, no artigo 33 parágrafo segundo, dispõe que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, observado o mérito do condenado.

São três os regimes de cumprimento da pena: fechado, semiaberto e aberto.

Se ao condenado, ainda que não reincidente, for aplicada a pena igual ou superior a oito ano, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado. Poderá o regime semiaberto ser aplicado quando a pena aplicada não for superior a oito e inferior a quatro ano e o apenado não for reincidente. Poderá ser aplicado o regime aberto quando não reincidente o preso e a pena não for superior a quatro anos.

O regime fechado é cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, que é a penitenciária(artigo 87 da LEP). O regime semiaberto em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar(artigo 91 da LEP); o regime aberto será cumprido em prisão albergue, em casa de albergado ou estabelecimento adequado(artigo 93 da LEP).

Há a progressão e a regressão do regime.

A progressão é a transferência do condenado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso, quando demonstra condições de adaptação ao mais suave. A progressão soma um tempo mínimo de cumprimento da pena com o mérito do condenado.

É na sentença que o juiz define o regime no qual o condenado deve iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33 do Código Penal.

Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito, como se lê da Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça. De toda sorte, exige-se motivação idônea(Súmula 719 do STF).

A progressão de regime compreende os seguintes requisitos:

1. 1/6 da pena nos crimes em geral;
2. 2/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28 de março de 2007, quando o apenado é primário;
3. 3/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28 de março de 2007 quando o apenado é reincidente.

Com a redação dada ao artigo 2º da Lei 8.072/90 é admitida a progressão de regime prisional quando se tratar de condenação por crime hediondo e seus equiparados(tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), uma vez que o novo parágrafo primeiro do artigo 2º diz que a pena será cumprida, de início, no regime fechado. O parágrafo segundo estabelece o cumprimento de 2/5 para os primários e 3/5 para os reincidentes, com relação a progressão.

O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o artigo 2º em seu parágrafo primeiro da lei de crimes hediondos, uma vez que vedava a progressão de regime para os crimes hediondos.

As penas privativas de liberdade devem ser aplicadas em regime progressivo mediante o qual poderá se dar a substituição do regime, seja por progressão ou regressão, sempre que o condenado praticar novo crime ou praticar falta grave.

O chamado Regime Disciplinar Diferenciado é uma sanção disciplinar, não um regime de cumprimento de pena.

Para o regime fechado a Lei de Execuções Penais instituiu o exame criminológico para classificação dos condenados, o que será feito pela Comissão Técnica de Classificação, encarregadas de elaborar o programa individualizador e acompanhar a execução das penas, propondo a autoridade competente as progressões e regressões devidas.

Essa Comissão será presidida pelo diretor e será composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social.

Com relação a matéria o STF editou a Súmula 439 afirmando a admissibilidade do exame criminológico sempre que as peculiaridades do caso vierem a recomendar.

O que é progressão per salto? Tal poderia ocorrer quando se verificar, em execução penal, iniciada com o trânsito em julgado da sentença condenatória, que o condenado já cumpriu tempo de prisão provisória suficiente para incidir a progressão de regime per salto – sem a necessidade de cumprir pena pelo prazo previsto para a progressão no regime imediatamente anterior, notadamente se a sentença fixou o regime inicial fechado e o condenado já havia permanecido preso por prazo que seria suficiente para progressão não só para o regime semiaberto, mas ainda para o regime aberto, como afirmam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar.^[7]

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que devem ser respeitados os períodos de tempo a serem cumpridos em cada regime prisional, não sendo admitida a dita progressão per salto, daí que não considera nem o fato de paciente ter cumprido tempo suficiente autoriza a progressão direta do fechado para o aberto.^[8]

A medida de segurança aplicada aos fronteiriços será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade, sendo aplicada pelo prazo mínimo de um a três anos(artigo 97, § 1º).

Se o agente for inimputável, o juiz irá determinar sua internação, mas se o fato previsto como crime for punível com detenção cabe tratamento ambulatorial, a teor do artigo 97 do Código Penal.

A Lei de Execuções Penais dá ênfase ao trabalho do apenado, que deve ser remunerado.

O trabalho é previsto como um dever social e condição de dignidade humana, tendo finalidade educativa e produtiva(LEP, artigo 28), e como obrigação do condenado a pena privativa de liberdade.

Há a regressão de regime que é a transferência para qualquer um dos regimes mais rigorosos, quando o apenado: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; sofrer condenação por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. Tal acontecerá quando se tiver a necessidade de unificação de penas, principalmente, quando houver a condenação por mais de um crime.

Vem a pergunta: O que é regressão cautelar? Tal se dá com relação a ser aplicada pelo juiz, em decisão fundamentada, como decorrência do poder geral de cautela do magistrado, que, diante de situações determinadas, ordene o retorno do apenado ao regime anterior, caso entenda que haja fato dotado  do fumus comissi delicti e que recomende decisão que afaste o periculum libertatis.

IV – PENAS RESTRITIVAS  DE DIREITO

São pressupostos das penas restritivas de direito:

1. Objetivos: a pena de liberdade não pode superior a quatro anos, desde que o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça, qualquer crime culposo;
2. Subjetivos: não reincidência em crime doloso.

Se a pena for igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por uma pena restritiva de direito ou por multa e se igual ou superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direito e multa ou por duas restritivas de direito

São espécies:

1. Prestação pecuniária: tem caráter indenizatório, consistindo no pagamento de dinheiro à vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social.
2. Prestação de outra natureza – inominada (artigo 45, § 2º): que pode consistir em prestação de outra natureza como cestas básicas, medicamentos;
3. Perda de bens e valores(artigo 45, § 3º): a perda de bens e valores visa impedir que o réu obtenha qualquer benefício em razão da prática do crime. Tal valor vai para o Fundo Penitenciário Nacional, sempre incidindo seja pelo montante do prejuízo causado ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro pela prática do crime;
4. Prestação de serviços à comunidade: consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, de acordo com as suas aptidões, devendo ser cumprida em entidades assistenciais, hospitais e escolas, orfanatos e outros estabelecimentos afins, em programas comunitários ou estatais, que deve ser cumprida à razão de uma hora de trabalho para cada dia de condenação;
5. Interdição temporária de direitos: proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, mandato eletivo, bastando ter  havido violação dos deveres inerentes ao cargo, função ou atividade que não se confunde com a perda do cargo previsto no artigo 92, I, do Código Penal; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos de trânsito;

Limitação de fim de semana; consiste na obrigação de permanecer, aos fins de semana, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, onde serão ministrados cursos e tarefas educativas.

V – A PENA DE MULTA

O Código Penal adotou o dia-multa, que será calculado no mínimo de dez e no máximo de trezentos e sessenta dias-multa, sendo o pagamento destinado ao fundo penitenciário.

O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.

A pena de multa converte-se em pena de detenção quando o condenado deixa de pagá-la.

Com o advento da Lei 9.268/96, o artigo 51 do Código Penal passou a considerar a pena de multa como dívida de valor, sendo aplicáveis à execução dessa sanção as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça^[9] que a multa criminal tornou-se executável por meio de adoção de procedimentos próprios da execução fiscal, afastando-se a competência da Vara das Execuções Penais. Ainda de acordo com tal entendimento oriundo da Corte Especial e da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, é da Fazenda Pública a legitimidade para promover a execução de pena de multa imposta em sentença penal condenatória e não do Ministério Público.

VI – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Trata-se de instituto de direito penal com o objetivo de permitir que o condenado não se sujeite à execução da pena privativa de liberdade de pequena duração.

É um direito público  subjetivo do réu. A fiscalização do cumprimento das condições impostas é atribuída ao serviço social penitenciário patronato, conselho da comunidade ou instituição beneficiada com a prestação dos serviços.

O sursis é forma de execução da pena.

Surgiu na França com o projeto Bèrander, de 26 de maio de 1884.

No período de prova, no primeiro ano, o apenado deverá prestar serviços comunitários(artigo 46 Código Penal) ou submeter-se a limitação de fins de semana, a teor do artigo 48 do Código Penal.

O juiz ao conceder o sursis deverá fazer a escolha entre as hipóteses previstas nos  parágrafos primeiro e segundo do artigo 78 do Código Penal, impondo uma das três para o primeiro ano. 

A prorrogação desse lapso de prova é obrigatória, nos termos do artigo 81, § 2º, do Código Penal.

O sursis simples tem como condição obrigatória a prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana.

Prevê o artigo 77 do Código Penal que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa por dois a quatro anos.

A condenação anterior em pena de multa não impede a concessão do beneficio.

Há o sursis especial, previsto no parágrafo segundo do artigo 77 do Código Penal, sempre que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, puder ser suspensa por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade ou razões de saúde justifiquem a concessão.

O sursis especial, em que tem como condição e substituição por uma ou mais de outras estabelecidas em lei, é previsto o chamado sursis etário, simples ou especial, que permite a concessão do beneficio aos condenados maiores de 70 anos com prazo de prova de quatro a seis anos.

Requisitos objetivos

Pressupostos objetivos são a natureza e a qualidade da pena (art.77 caput do CP) e o não cabimento da substituição por pena restritiva de direitos (art.77, III do CP).

Em primeiro lugar, concede-se o sursis somente ao condenado a pena privativa de liberdade, veda-se expressamente a suspensão da execução das penas de multa e restritiva de direitos (art.80 CP). Beneficiam-se, portanto somente os condenados, as penas de reclusão, detenção e prisão simples (nas contravenções). Permite-se a concessão do beneficio, a pena privativa de liberdade que não seja superior a dois anos, incluída nesse limite a soma das penas aplicadas, em virtude de conexão ou continência.

Excedendo de dois anos, as penas cumulativamente aplicadas não pode o sentenciado ser beneficiado com o sursis, pouco importando, que qualquer delas, isoladamente consideradas não exceda o limite a que se refere o art.77 do CP.

Para a concessão do sursis especial, menos oneroso que o comum, exige-se mais um requisito objetivo, ter o condenado reparado o dano, causado pelo crime, salvo se estiver impossibilidade de fazê-lo (art.78 § 2º do CP).

Exigindo-se, por fim, que sejam inteiramente favoráveis ao condenado as circunstâncias do art.59 do CP, entre os quais estão alguns de caráter objetivo, como as consequências do crime, o comportamento da vítima ou outras que o juiz entender pertinentes.

Requisitos subjetivos

Os requisitos subjetivos (isto .e., àqueles que dizem respeito ao agente) da suspensão condicional da pena estão previstos no art.77, I e II do CP.

Em primeiro lugar, é necessário que o condenado não seja reincidente em crime doloso.

De acordo com o art. 63 do CP, só há reincidência nos casos em que o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que condenar o agente. Assim, é possível que a suspensão condicional da pena seja aplicada ao réu que já foi anteriormente condenado, desde que a sentença condenatória (do crime antecedente) transite em julgado após o cometimento do crime pelo qual está sendo julgado e com base no qual se está concedendo o sursis. Nesses casos, é bom que se antecipe, tratando-se de condenação por crime doloso, o sursis deverá ser obrigatoriamente revogada (art. 81, I do CP); e, tratando-se de condenação por crime culposo, por contravenção, a revogação do sursis será facultativa (art. 81, §1º do CP). Vale lembrar que é possível a concessão àquele que, condenado anteriormente, só cometeu o ilícito (com base no qual o sursis poderá ser concedida) após o decurso do prazo de cinco anos, contados a partir da data do cumprimento ou extinção da pena do delito antecedente, computado o tempo do sursis ou do livramento condicional anteriores (art. 63 do CP).

O sursis também poderá ser concedida ao condenado reincidente em crime culposo , independentemente de ambos os crimes (antecedente e posterior) ou só um deles configurar crime de tipo culposo.

O segundo pressuposto subjetivo reporta-se à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social e personalidade do agente, bem como, aos motivos e às circunstâncias (art.77, II do CP). Dessa forma, mesmo que o agente não seja reincidente, condenações anteriores ou envolvimento em inúmeros processo-crimes podem, se assim o entender o juiz, impossibilitar a concessão da suspensão condicional da pena.

Ha revogação obrigatória, prevista no artigo 81 do Código Penal, caso seja o apenado condenadoem sentença irrecorrível a crime doloso, frustre a execução de pena de multa, embora solvente ou descumpre as condições estipuladas no artigo 78, parágrafo primeiro do Código Penal, prestação de serviços a comunidade ou a limitação de final de semana.

Haverá revogação facultativa se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direito.

Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao inves de decretá-la, prorrogar o periodo de prova até o máximo, se este nao foi o fixado.

Expirado o prazo sem revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade e cumprido o sursis.

Uma vez concedida a suspensão, o juiz irá especificar as condições a que fica sujeito o apenado, pelo prazo fixado começando este a correr da audiência. Tais condiçoes devem ser adequados ao fato e situação pessoal do condenado, devendo ser incluidas entre as mesmas a de prestar serviços à comunidade, ou a limitação de fim de semana, salvo na hipótese do apenado ter reparado o dano ou ter sido impossivel  fazê-lo, quando o juiz aplicará, de forma cumulativa, as seguintes condições(artigo 78, § 2º do Código Penal):

1. Proibição de frequentar determinados lugares;
2. Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; e
3. Comparecimento mensal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Vem a pergunta: As condições e regras estabelecidas na sentença, afirmadas em audiência admonitória podem ser objeto de modificação?Sim, é a resposta. Elas podem ser modificadas de ofício, a requerimento do Parquet ou mediante proposta do Conselho Penitenciário ouvido o condenado. A defesa pode solicitar ainda tal modificação.

A teor do artigo 163 da Lei de Execuções  Penais, a sentença condenatória deverá ser registrada, com a nota de suspensão em livro especial do juízo a que couber a execução da pena. Qual o seu objetivo? Viabilizar o controle e a fiscallização do benefício.