1 INTRODUÇÃO
Nosso ordenamento jurídico resguarda o direito à preservação da imagem e identidade da criança e do adolescente envolvido em uma prática infracional análoga a crime, durante a investigação, apuração e aplicação das medidas legais. A Lei protege tanto a criança quanto o adolescente que cometeu ato infracional, objetivando a preservação de sua própria pessoa, mantendo-a a salvo de qualquer meio de comunicação que venha a veicular informação, depreciativa ou não, acerca destes.
A criança e o adolescente são protegidos de diversas condutas que venham a atentar contra sua pessoa. E assim o deve ser, pois estes se encontram em fase de formação física e moral, a respeito inclusive da visão que a sociedade tem deste. Portanto, o trabalho abordará também a quem se aplica essa proteção, ou seja, quem a Lei considera criança e adolescente.
O objetivo da pesquisa é analisar o direito a preservação da imagem e da identidade da criança e do adolescente infrator frente aos avanços tecnológicos e publicitários. O grande questionamento que norteia o estudo é qual a importância dessa preservação na vida da criança e do adolescente infrator?
O Artigo 5º, X da Constituição Federal é uma regra de preservação da imagem que visa resguardar a honra e a imagem da pessoa. Neste sentido, a Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente trouxe proteção integral à criança e ao adolescente de tal forma que, não só sua integridade física fique a salvo, mas também sua imagem e identidade, direitos estes personalíssimos, considerados fundamentais e arrolados em forma de cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988.
A legislação estatutária procura preservar o futuro e o bom conceito da criança e do adolescente a que se atribua ato infracional, evitando-se, com isso, a exibição pública injusta e prejudicial, haja vista que não estão suficientemente formados, senão, que tal exposição pública certamente os marcará para sempre.
Diante disso, percebe-se que o legislador buscou proteger aquela criança ou adolescente que, por estar em desenvolvimento, deve ter sua imagem e identidade resguardada, evitando que estes possam ser divulgados pelos meios de comunicação de forma abusiva, o que causaria constrangimento irreparável.
O presente estudo trata-se de uma pesquisa bibliográfica onde foram pesquisados autores renomados que abordam a temática proposta, foi utilizado o método dedutivo buscando nos autores conhecimentos sobre o tema levantado. O procedimento técnico para coleta de dados deste trabalho se concentra na exploração das Leis e decisões judiciais brasileiras nas quais enfatizam sobre a criança e adolescente infrator.
Os dados foram coletados por intermédio de busca em sites jurídicos, sites jurisprudenciais, livros de autores renomados, artigos em revistas eletrônicas entre outras fontes que abordam a temática da pesquisa. O foco desse estudo se concentra na exploração de leis e estudos que versam sobre o tema, para isso a abordagem da pesquisa é qualitativa, isso porque analisa criticamente os resultados.
O estudo divide-se em seis capítulos que elucidam de maneira concisa o objetivo proposto pela pesquisa. O primeiro capítulo faz uma abordagem introdutória sobre toda a pesquisa.
O segundo capítulo discorre acerca dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, fazendo uma análise sobre a diferença entre os direitos fundamentais e os Direitos Humanos.
O terceiro capítulo trata do direito à imagem dentro do rol legal da Constituição Federal de 1988 frente ao avanço da tecnologia e a liberdade de informações jornalísticas. O quarto capítulo traz considerações sobre a criança e o adolescente discorrendo sobre conceitos e delimitação legal dos termos.
O ato infracional é mencionado no quinto capítulo, onde se faz uma análise legal do que é ato infracional bem como suas especificidades legais. O sexto capítulo ressalta a preservação da imagem e da identidade da criança e do adolescente infrator como Direito Fundamental. Por fim, a conclusão traz as considerações e percepções conclusivas sobre o estudo.
2 COMENTÁRIOS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Quando tratamos de direitos fundamentais, deve-se ter em mente que estes são uma construção histórica, modificada de acordo com o lugar e a época em que se vive. A evolução histórica desses direitos é lenta e gradual, não sendo reconhecidos ou construídos todos de uma vez, mas sim conforme a própria experiência da vida humana em sociedade. Por isto, é de extrema importância, para entender seu significado atual, compreender como eles foram observados em eras passadas para eliminar os erros e aperfeiçoar os acertos, em benefício da presente e futuras gerações da pessoa humana.
No momento em que foram promulgadas as primeiras Declarações, seja a da Virgínia de 1776, a independência das Colônias Inglesas nesse mesmo ano, a francesa de 1789, e as muitas que as seguiram, não pairava qualquer dúvida sobre qual era o fundamento dos direitos humanos: era a natureza humana, pois eram declarados em tais textos como direitos naturais de todo ser humano. E isto era dito de modo explícito nestes documentos.
A partir de meados do século XIX, tenha-se em mente a Declaração francesa de 1848, desaparece dos preâmbulos a referência a esse fundamento, uma vez que prevalecia naquele momento histórico o positivismo jurídico, corrente jurídico filosófica que entendia ser a lei e o direito a mesma coisa, atenuando o reconhecimento dos princípios jurídicos, característica esta inerente aos diretos humanos.
Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem afirma haver ‘direitos iguais e inalienáveis’, cujos titulares são ‘todos os membros da família humana’(preâmbulo), reconhecendo, assim, a dignidade da pessoa humana.
Os direitos humanos e fundamentais passaram a ser difundidos e reconhecidos pelos textos constitucionais e pelo ordenamento jurídico dos países de forma gradativa e histórica, assim os autores começaram a reconhecer que existiam dimensões destes direitos à medida que iam sendo descobertos no corpo das normas constitucionais ou em tratados internacionais de direitos humanos.
Tais dimensões mereceram estudo e sistematização pelos doutrinadores, sendo ordinariamente possível classificar os direitos fundamentais em direitos de defesa ou de primeira dimensão, também denominados de direitos civis e políticos, pois visam defender o indivíduo face o arbítrio do Estado. São ligados ao valor, liberdade e têm caráter negativo com a abstenção por parte do Estado e são positivados em normas de eficácia imediata.
Surgidos no século XVII, eles cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida, à imagem, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros.
Merece consideração, também, dentro do estudo da classificação dos direitos fundamentais a existência de direitos à prestação ou de segunda dimensão. É o direito de exigir do Estado determinadas prestações materiais e jurídicas de caráter positivo. São direitos sociais, econômicos e culturais. Veio atrelado ao Estado Social da primeira metade do século passado.
Por último, dentro da classificação há os direitos à participação ou de terceira dimensão. Possuem caráter positivo e negativo. Através deles o indivíduo participa da vida política do Estado. Também estão inseridos nesta dimensão de direitos fundamentais os direitos chamados difusos, que se caracterizam por ter a sua titularidade indeterminada, como por exemplo, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Vale observar que, embora alguns doutrinadores falem em gerações de direitos, não existe qualquer relação de hierarquia entre estes direitos, mesmo porque todos interagem entre si, de nada servindo um sem a existência dos outros. Esta nomenclatura – geração – adveio apenas em decorrência da época de surgimento, com o objetivo de alcançar uma sociedade mais justa, igualitária e fraterna.
Dessa forma, entende-se que a terminologia “gerações” não seja adequada para a definição da evolução dos direitos fundamentais. O termo geração pode remeter a uma falácia de que conforme fosse evoluindo houvesse uma substituição de uma geração por outra, o que não acontece.
Por isto, a mais moderna doutrina defende o emprego do termo dimensões no lugar de gerações, uma vez que não há hierarquia entre tais direitos, podendo-se dizer que a divergência doutrinária já está superada, devendo-se utilizar aquela denominação.
Ao comentar acerca das dimensões dos direitos fundamentais, Paulo e Alexandrino[1] afirmam que:
Os primeiros direitos fundamentais têm o seu surgimento ligado à necessidade de se impor limites e controles aos atos praticados pelo Estado e suas autoridades constituídas. Nasceram, pois, como uma proteção à liberdade do indivíduo frente à ingerência abusiva do Estado. Por esse motivo – exigirem uma abstenção, um não fazer do Estado em respeito à liberdade individual – são denominados direitos negativos, liberdades negativas, ou direitos de defesa. Somente no século XX, com o reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão – direitos sociais, culturais e econômicos -, os direitos fundamentais passaram a ter feição positiva, isto é, passaram a exigir, também, a atuação comissiva do Estado, prestações estatais em favor do bem-estar do indivíduo.
A Constituição Federal de 1988 deu ampla importância aos direitos fundamentais conferindo posição de destaque, tratando do assunto em um artigo (artigo 5º) que se desdobra em 77 (setenta e sete) incisos e dois parágrafos. Tais direitos possuem eficácia superior à das demais normas estabelecidas pela Constituição. Na verdade, são utilizados para delimitar outros direitos, servindo, portanto, de parâmetro para os mesmos.
Encontrados no Título II, Capítulos I a V, os direitos fundamentais têm como características a historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, relatividade, indisponibilidade, indivisibilidade, eficácia vertical e horizontal, conflituosidade e eficácia imediata.
Concluindo com as palavras de Garcia[2]:
Assim, os direitos fundamentais estatuídos na Constituição, tendo-se integrado no patrimônio de seus destinatários então e sempre, por força constitucional, tornam-se cláusulas pétreas, indevassáveis às reformas constitucionais e imunes às novas Constituições, por isso que fundamentais.
Nesse sentido, a vasta abrangência dos direitos fundamentais os torna inerentes à dignidade da pessoa humana, tendo como sujeito ativo todos os indivíduos, independente de raça, nacionalidade, gênero, idade, convicção política ou religião.
2.1 DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS
A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 fez opção de acolher em seu texto às duas correntes que estudavam na época a origem dos direitos fundamentais, uma vez que elas indicam que os direitos decorrem da natureza humana, sendo inerente a esta natureza uma dignidade especial.
Esta dignidade era defendida pela corrente jusnaturalista, que também defendia que os direitos exprimem um consensus humani generis, tese defendida pela corrente sociológica-positivista, pois vê como fundamento dos direitos um consenso comum entre os indivíduos, povos e nações.
Mas os direitos humanos e os direitos fundamentais não são sinônimos, apesar de ambos terem como destinatário a proteção da pessoa. A efetividade destes direitos se biparte no momento em que seu plano de proteção diverge, de forma que os direitos humanos se relacionam a documentos internacionais, enquanto os direitos fundamentais são aqueles positivados pela constituição de determinado Estado.
Alguns autores, como Alexandre de Morais, utilizam as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” como sinônimos, porém, este não é o entendimento majoritário. Sobre o tema cabe ver a lição de Comparato[3]:
Na teoria dos direitos humanos, sobretudo após a promulgação da Lei Fundamental alemã de 1949, estabelece-se uma distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais. Fundamentais são os direitos humanos, assim reconhecidos pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; isto é, os direitos humanos positivados nas constituições, nas leis e nos tratados internacionais.
A Constituição brasileira de 1988 adotou essa classificação e a mesma terminologia. Todo o seu título II tem objeto ‘direitos e garantias fundamentais’. E o art. 5º, § 2º, dispõe que os direitos e as garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Assim como Comparato, o professor João Trindade Cavalcante Filho[4] entende que há uma diferença entre direitos humanos e fundamentais. Para ele, a terminação direitos humanos deve ser utilizada na esfera internacional: “são direitos atribuídos à humanidade em geral, por meio de tratados internacionais (Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo)”.
Já os direitos fundamentais são aqueles encontrados no direito interno, dentro de um ordenamento jurídico e positivados por uma constituição, sendo, portanto, mais restritos. Em geral, os direitos fundamentais são constituídos por regras e princípios, objetivando garantir a dignidade das pessoas, sendo que a eficácia destas normas é garantida pelos Tribunais do Estado que positivou tais direitos.
Os direitos humanos, apesar de também serem uma garantia inerente à existência da pessoa, independem de vinculação com determinada ordem constitucional. Dimoulis e Martins[5] entendem que a expressão “direitos humanos” é utilizada em documentos internacionais. Além deles, Silva[6] percebe que:
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
A diferença encontra-se basicamente não no conteúdo das normas, mas no plano em que estão consagradas. É possível encontrar as mais diversas denominações, sendo necessário ter em mente que existe uma diferença entre elas, pois assim é o entendimento majoritário. Consideradas as mais adequadas, as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” não são sinônimas e referem-se a situações diversas.
3 O DIREITO À IMAGEM NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A LIBERDADE DE INFORMAÇÕES JORNALÍSTICAS
A Constituição Federal de 1988, com a finalidade de estabelecer limites ao poder do Estado, previu diversos direitos e garantias individuais e coletivas aos cidadãos.
Um desses direitos é a proteção à imagem, que consiste no aspecto visual do sujeito, seu molde, as partes de seu corpo, seus gestos ou sua voz. Também não se restringe ao resguardo de sua figura em cinema ou televisão, mas em qualquer meio de comunicação ou de veiculação de informações.
Trata-se de prerrogativa tão importante que, na forma de direito fundamental, a proteção à imagem foi criada para proteger o indivíduo da exposição aos meios externos, o que se prova pela Constituição Federal.
O texto trás, dentro do artigo 5º [7], três incisos relativos ao tema:
Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXVIII – São assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.
Alguns doutrinadores afirmam que direitos como a proteção da imagem e da intimidade decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, pois não há dignidade sem preservação dos demais direitos. Na verdade, esse princípio acaba sendo fonte para todos os demais, já que, uma vez garantida a dignidade, pressupõe-se a conservação de todos os direitos fundamentais.
A Constituição Federal de 1988 centraliza a pessoa humana como elemento nuclear do Direito, tornando-a pilar do Estado Democrático de Direito com base em seu art. 1º, III. A dignidade da pessoa humana, portanto, possui valor constitucional supremo, sendo o núcleo axiológico da Constituição, concretizando os direitos fundamentais.
Segundo o professor Sarlet[8]:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
O direito a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem estão interligados, mas, com o crescente alcance da mídia nos últimos anos e a partir do surgimento de discussões sobre o tema, o direito a imagem acabou se tornando parte autônoma, passível, por si só, de proteção por parte do Estado.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos[9] enunciou em seu artigo XII de forma ampla a proteção à vida privada, a honra e reputação do indivíduo.
Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na de sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. [...].
No entanto, Hermano Duval[10] foi além, e classificou que o “direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior".
Dessa forma, a proteção do indivíduo não é só de seu corpo ou rosto, mas também da forma como este é visto perante a sociedade, sua honra, a avaliação do status social baseado daquele indivíduo.
O Ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, Domingos Franciulli Netto[11] afirmou que “a imagem é a própria individualização figurativa de uma pessoa. O retrato da pessoa faz as vezes de verdadeira senha a identificar de pronto o indivíduo, distinguindo-o dos demais. Daí por que confere a seu titular todos os meios de defesa e composição contra ataques ou divulgações não-autorizadas, injustas ou distorcidas.”
A proteção à imagem ganha cada vez mais força a medida que o alcance dos meios de comunicação aumenta, gerando grande exposição das pessoas, o que nem sempre é tolerado.
O próprio Superior Tribunal de Justiça[12] ensina que:
Nos dias de hoje, o direito à imagem possui forte penetração no cotidiano graças, principalmente, à mídia. O crescente aperfeiçoamento dos meios de comunicação e a associação cada vez mais frequente da imagem de pessoas para fins publicitários são alguns dos responsáveis pela enxurrada de exploração da imagem e de muitas ações judiciais devido ao seu uso incorreto.
É certo que, atualmente, há uma espécie de envolvimento dos direitos fundamentais com as relações particulares. Tal questão diz respeito ao fato desses direitos se tornarem objetos de contratos privados. Prova disso são as várias pessoas que decidem tornar públicos os mais diversos aspectos de sua imagem, até então constitucionalmente protegidos, “abrindo mão de um direito fundamental – a privacidade – de acordo com as suas próprias preferências” [13].
Segundo Bittar[14],
O direito à imagem reveste-se de todas as características comuns aos direitos da personalidade. Destaca-se, no entanto, dos demais, pelo aspecto de disponibilidade, que, com respeito a esse direito, assume dimensões de relevo, em função da prática consagrada de uso de imagem humana em publicidade.
O direito de imagem é um direito essencial ao homem, e independe se este é celebridade ou não. Isto significa que quando se utiliza a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado, ocorrerá uma violação ao direito à imagem.
Nesse aspecto, o direito de imagem alcançou posição relevante no âmbito dos direitos da personalidade, graças a grande revolução no mundo da tecnologia e das comunicações e a importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário.
Mas ainda com essa mitigação do referido direito, é preciso ter especial cuidado na veiculação de fotos, garantindo ao indivíduo respeito e dignidade. Como direito constitucionalmente protegido, Alexandre de Moraes[15] nos ensina que:
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (CF, art. 5º, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrarem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, art. 5º, XIV), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a direito à resposta.
De fato, a exposição e veiculação de imagens pode se tornar um transtorno para aquele que não autorizou ou, de alguma forma, tem como garantia a proteção contra esse tipo de ato. A vida privada, assim como certos atos que ocorrem em nosso dia a dia, merecem ser murados contra a curiosidade alheia.
A imagem é protegida constitucionalmente sendo, portanto, inviolável, podendo ser utilizada somente em casos específicos. O Artigo 20 do Código Civil prevê que a veiculação da imagem de alguém pode ser proibida, no entanto, esta ressalva não ocorrerá caso haja autorização, ou quando for necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Portanto, há sempre que se observar as restrições legais, ou o interesse público na divulgação da imagem, mas o abuso sempre será punido.
Incluído no rol de direitos personalíssimos, que incidem sobre bens imateriais, o direito à imagem é inerente à personalidade e, nas palavras de Venosa[16], “são direitos privados fundamentais, que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos”.
Sendo assim, tal direito resguarda a dignidade humana e é originário, vitalício, imprescritível, inalienável e absoluto, podendo ser oposto erga omnes, como dispõe o Artigo 11 do Código Civil[17] brasileiro:
Art. 11 - Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária.
Neste sentido, Rodrigues[18] entende ser:
[...] óbvio que a palavra e os escritos humanos, bem como a imagem de uma pessoa, constituem direitos da personalidade, pois é fora de dúvida que a parte lesada pelo uso não autorizado de sua palavra, ou de seus escritos, obtenha ordem judicial interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os prejuízos causados. A mesma proibição abrange a imagem. O artigo 20 do Código Civil que trata da matéria contém duas ressalvas: a primeira permitindo esse uso se necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública; a segunda restringindo a proibição às hipóteses de a divulgação da palavra ou da imagem atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa, ou se destinar a fins comerciais.
Para que a imagem de alguém possa ser veiculada, é preciso prévio consentimento em relação ao uso da mesma. Em se tratando de informação de interesse público ou de pessoas públicas, há certa liberdade de divulgação, consistindo em exceção à necessidade de consentimento.
O direito a imagem deve sempre ser resguardado e protegido, mas em que momento a veiculação da vida privada, da identidade e da imagem de um ser humano pode ser feita, sem que fira a esfera de proteção destes direitos? Sabemos que, em prol do direito à informação jornalística pode haver mitigação, no entanto, nenhum direito é absoluto, devendo sempre utilizar-se do princípio da proporcionalidade.
Em meio há diversas discussões entre prevalência de direitos, acaba se tornando difícil ponderar entre manter os cidadãos bem informados, e proteger o mesmo quanto àquelas garantias que a própria Constituição põe a salvo de eventuais abusos pelo exercício da liberdade de expressão. O Desembargador Néviton Guedes[19], do Tribunal Regional Federal da 1ª região entende que:
Entretanto, permanece o grave problema de conjugar liberdade de imprensa com o respeito e observação a direitos que a própria Constituição, no artigo 220, parágrafo 1º, entendeu por bem ressalvar. Além disso, a memória de casos flagrantes de violação à imagem, à intimidade e à honra das pessoas, por parte da imprensa, nos dá a certeza de que essa preocupação tem inequívoco interesse prático. Sob a escusa de uma liberdade de imprensa sem contrastes, a sociedade brasileira tem hoje que conviver envergonhada com casos famosos de espetacularização da notícia, de denuncismo irresponsável e de sensacionalismo vazio, a exemplo das denúncias criminosas de abuso sexual na Escola Base, da incriminação dos “assassinos” do Bar Bodega e do sequestro da menina Eloá.
A lei pode restringir a publicidade de atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social assim exigirem, conforme artigo 5º, LX da Constituição Federal. É o ocorre quando a notícia se relaciona a divulgação de informações ou identificação de criança ou adolescente autor de ato infracional.
3.1 A LIBERDADE DE INFORMAÇÕES JORNALÍSTICAS
A Declaração Universal dos Direitos Humanos[20] aborda, em seu artigo XIX, a liberdade de informação. Vejamos:
Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.
Ao mesmo tempo em que a Constituição Federal protege a imagem do indivíduo da exploração pelos meios externos, entre eles a divulgação na imprensa, também prevê, ainda no rol de direitos e garantias individuais e coletivas, a liberdade de expressão e informação.
A livre manifestação do pensamento e o direito de transmitir e receber informações são ligados a outro direito, considerado parte integrante da dignidade humana: a liberdade de imprensa. A Constituição Federal trouxe amplas garantias individuais acerca do assunto, o que se prova através da leitura do Artigo 5º, em seus incisos IV, V, XIII e XIV[21]:
Art. 5º - (...)
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
A Constituição adotou ainda outros preceitos além dos arrolados no artigo 5º, onde confirma a repulsa a qualquer tipo de censura que possa ser feita sobre a liberdade de imprensa. É o descrito em seu Artigo 220, §§ 1º e 2º [22]:
Art. 220 – A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
O texto constitucional nos faz entender que o direito à informação não pode sofrer qualquer tipo de limitação ou censura, seja esta de natureza política, ideológica ou artística. E mais, a liberdade de veicular tais informações, ou liberdade de imprensa, é igualmente protegida pela Constituição Federal.
É certo que a liberdade de imprensa não pode sofrer qualquer tipo de intervenção ou impedimento por parte do Poder Público, tampouco ser submetida a interferência ilegal do Estado. Trata-se de matéria essencial ao Estado Democrático de Direito em que vivemos.
Ademais, não pode haver um Estado Democrático de Direito sem cidadãos livres e bem informados, capazes de participar, com responsabilidade, do processo de formação soberana da vontade política do Estado.
Apesar de amplamente protegidas, a liberdade de informação e a liberdade de imprensa devem ser exercidas de forma responsável, pois encontram limites em outros princípios e preceitos fundamentais, entre eles o direito a imagem, abordado anteriormente.
O fato de nosso Estado vedar a censura não faz com que a liberdade de informações jornalísticas seja absoluta, longe de controle ou restrições por parte deste. Assim, é preciso sempre buscar equilíbrio entre esta liberdade e os demais direitos.
Ainda, na própria Constituição Federal percebe-se o limite à liberdade de informação, ao vedar o anonimato, conceder o direito de resposta proporcional ao agravo, direito à indenização pelos danos materiais e morais ou à imagem que venham a ser causados e sujeição a penalidade por ofensa à honra do indivíduo, nos incisos do artigo 5º [23]:
Art. 5º - [...]
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
IX – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Assim, Ekmekdijan apud Alexandre Moraes[24] diz que:
[...] apesar de no regime democrático a liberdade de expressão ter um lugar eminente que obriga o particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades por seu desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilação que ela não se traduz no propósito de assegurar a impunidade da imprensa.
Portanto, jornalistas ou empresas jornalísticas não estão livres de responder por quaisquer excessos ou ilícitos, civis ou penais, que possam vir a ser cometidos. A liberdade de imprensa faz parte do Estado Democrático de Direito, mas seu mau uso pode gerar consequências devastadoras. A imprensa, como órgão de grande importância em qualquer país, tem o dever de proceder de forma ética e legal.
José Afonso da Silva apud Marilene Talarico[25] afirma que a liberdade dada aos jornalistas só se justifica pelo fato dos cidadãos terem direito a receber informações corretas e parciais, pois só é possível lutar por seus direitos se os conhece. Ensina ainda que:
O dono da empresa e o jornalista têm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua missão, mas especificamente têm um dever. Reconhece-lhes o direito de informar ao público os acontecimentos e ideias, mas sobre ele incide o dever de informar a coletividade de tais acontecimentos e ideias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade, ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrário, se terá não informação, mas deformação.
Finalmente, pode ser observado que o direito que o cidadão tem de ser informado vai até onde a divulgação de fotos, imagens ou informações é resguardada. Ainda assim, mesmo que a informação de fato tenha caráter jornalístico em sua divulgação, a liberdade continua não sendo absoluta.
Decisão importantíssima foi a tomada pelo STF[26], no sentido de que, havendo conflito entre outros direitos e a liberdade de expressão, essa pode ser mitigada. Confira trecho da ementa:
[...] Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.” STF, Pleno, HC 82.424/RS, Relator para o Acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ de 19.03.2004.
Neste sentido, temos como exemplo a vedação de divulgação de notícia que tenha como tema a apuração de ato infracional, onde seja possível identificar a criança ou o adolescente através de foto, nome e outras formas, inclusive das iniciais do nome e sobrenome, conforme Artigo 143 e parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente, que será abordado com mais detalhes em capítulo próprio.