5 CONCLUSÃO
Com o exposto neste trabalho pode-se concluir:
1) A história mostra uma evolução sobre a concepção da igualdade: a desigualdade não deve subsistir e a mera igualdade formal, perante a lei, que pode ser traduzida no princípio da regularidade da aplicação do direito, não é mais suficiente. Hoje, o entendimento prevalecente é que a igualdade deve materialmente ser atingida. Para isso, ou seja, a consecução da igualdade material, é possível estabelecer distinções constitucionalmente aceitas desde que sejam seguidas certas regras. Em suma, devem ser repudiadas as diferenciações quando: a) a norma, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, coisas ou situações, singulariza, atual e definitivamente, seu destinatário; b) a norma nomeia como critério discriminador, com a finalidade de diferenciação de regimes, elemento não residente nos destinatários; c) entre o fator de discriminação e o tratamento jurídico diferenciado adotado não haja correlação lógica; d) ainda que existente a referida correlação lógica, esta não guarde pertinência com os interesses constitucionais prestigiados; e) finalmente, da interpretação da norma retira-se dela distinções, desequiparações ou discrimens que não foram expressamente adotados por ela de modo claro, ainda que implicitamente.
2) As ações afirmativas surgiram nos Estados Unidos da América em meio de um período de constantes movimentos em prol da democracia e dos direitos civis, que clamavam igualdade de oportunidades. Estas são medidas que visam à inclusão social (no sentido mais amplo possível) através da criação de oportunidades diferenciadas em benefício de grupos historicamente prejudicados por práticas discriminatórias. As ações, por sua própria natureza, estão intimamente ligadas ao princípio da igualdade e são ferramentas de justiça social efetiva, pois, como já mencionado, têm como objetivo a inclusão social de minorias. Minorias estas não no sentido de quantidade, mas no de grupos sociais que se encontram em situação de inferioridade, ou subordinação, sócio-econômica, política ou cultural em relação a outro grupo.
3) Finalmente, observa-se, através do julgamento da ADPF 186, que o Supremo Tribunal Federal, corretamente, posicionou-se a favor das ações afirmativas. O egrégio, numa profunda análise social e constitucional, concluiu, inclusive, pela constitucionalidade das chamadas cotas raciais, desde que pautadas na razoabilidade, proporcionalidade e demais princípios a elas inerentes.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] O princípio da igualdade, provavelmente tenha sido utilizado em Atenas, na Grécia antiga, por volta de 508 A.C. por Clístenes, o pai da democracia ateniense. Entretanto, sua concepção mais próxima do modelo atual data de 1.215 D.C., quando o Rei João sem Terra (John Lackland) é obrigado a assinar a Magna Carta britânica (Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae - Grande Carta das liberdades, ou Concórdia entre o rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês), considerado o início da Monarquia Constitucional, de onde originou-se o princípio da legalidade, com o intuito de resguardar os direitos dos burgos, os quais o apoiaram na tomada do trono do então Rei Ricardo Coração de Leão.
[2] Consagrou a igualdade entre patrícios e plebeus.
[3] Estendeu a igualdade às populações de outras etnias.
[4] Concedeu os direitos de cidadania de todos os habitantes do Império Romano.
[5] Senhores feudais (os mais poderosos) cujos feudos os outros feudos dependiam.
[6] Nobres que recebiam feudos de seus suseranos; eram ligados a um suserano por juramento de fé e homenagem em troca de proteção e benefícios.
[7] Emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967.
[8] Para Tavares, da mesma forma, não é suficiente a fórmula aristotélica “e isto porque não é capaz de informar quando ou como distinguir os desiguais dos iguais” (TAVARES, 2007, p. 526).
1 “A interpretação de qualquer objeto cultural submete-se a algumas condições essenciais, sem as quais o objeto não pode ser sequer apreendido. A essas condições essenciais dá-se o nome de postulados.” (ÁVILA, 2010, p. 124)
[10] Como já mencionado, e adiante exposto, o fundamento lógico que autoriza a desequiparação deve ser orientado pelos interesses constitucionalmente prestigiados.
[11] O dano da injustiça social histórica a ser reparado é o sofrido atualmente, como exposto adiante.
[12] Este argumento é um dos pilares da argumentação da ADPF 186, a seguir comentada. “Esse é, entretanto, um pilar de barro sob o qual se sustenta o movimento contrário às cotas. Ora, a afirmação de que a ação afirmativa promove a racialização e o aumento ou criação de conflito racial é um argumento descritivo, e, portanto, passível de comprovação ou falsificação empírica.
As políticas de ação afirmativa já estão em funcionamento há mais de seis anos em nosso país, sem produzirem qualquer sinal de aumento do conflito racial, seja na universidade ou fora dela. Pelo contrário, o que vemos são os testemunhos de reitores e administradores públicos atestando os efeitos benéficos da democratização do espaço universitário trazidos por essas políticas” (FERES, 2012, p. 6).
[13] Há quem diga que as ações afirmativas foram criadas na Índia. É certo que este é um país marcado há séculos por uma grande diversidade cultural e étnico-racial, como também por desigualdade decorrente de uma rígida estratificação social. Com a intenção de reverter este cenário político constrangedor e responsável por acarretar conflitos sociais desagregadores que se tornaram conhecidos pela criação de castas, foi aprovado o Government of India Act (que estabelecia discriminações positivas em benefício das classes desfavorecidas, ou seja, era uma ação afirmativa), também no ano de 1935, porém após o The 1935 National Labor Relations Act, no mês de agosto.
[14] “O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas [...] deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’ pura e simples desse núcleo essencial a liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado” (CANOTILHO apud RIBEIRO, 2011, p. 175-176). Dessa forma, o retorno dos efeitos já combatidos de determinada discriminação caracterizar-se-ia o retrocesso. “Com efeito, afrontaria tal princípio o fim da vigência de uma ação afirmativa em virtude de sua temporariedade, com consequente regresso da discriminação cuja efetiva compensação já fora incorporada ao patrimônio jurídico dos discriminados” (RIBEIRO, 2011, p. 176).
[15] Ribeiro conceitua ações afirmativas como: “normas jurídicas temporárias que visam a eliminar conjunturas discriminatórias sofridas por determinados grupos sociais, dispensando tratamento desigual em benefício de tais grupos, justificando-se pela promoção de uma realidade materialmente igualitária. Ainda, em análise menos pragmática, as ações afirmativas não são senão instrumentos de aplicação de justiça nos quais a injustiça, ainda que conhecida, não é palpável – e, por isso, de mais difícil coibição” (RIBEIRO, 2011, p. 170)
[16] Art. 3º: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[17] Ainda considerando para a classificação que as ações afirmativas devem, necessariamente, ser normas jurídicas
[18] Dentre eles: “O professor Evandro Piza Duarte, da Faculdade de Direito, acredita que uma decisão contrária ao Sistema de Cotas na UnB poderá implicar um descumprimento de tratados internacionais, como a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, assinada pelo Brasil em 1966. Se o Supremo alegar que raça não pode ser critério para o acesso ao ensino superior estará dizendo que no país não existe discriminação racial, avalia. Esse momento me lembra do debate sobre o fim da escravidão que tomou o Brasil durante 70 anos, atrasando o desenvolvimento nacional.”; “O professor Joaze Bernardino-Costa, do Departamento de Sociologia, aposta que a UnB vencerá o julgamento. Desconsidero a possibilidade do sistema de cotas da UnB ser derrubado, afirma. Ele diz que um parecer favorável do Supremo abrirá espaço para o aperfeiçoamento do sistema de cotas, com a discussão sobre políticas públicas de permanência na instituição e o apoio a pesquisas na área”; “Se o STF se manifestar a favor do sistema de cotas, isso demonstrará o reconhecimento da importância da luta da população negra pelos seus direitos. Caso contrário, será uma tragédia, um descrédito para o sistema judicial, avalia o diretor do Centro de Consciência Negra (CCN), Ivair Augusto dos Santos. Aqueles que minimizam a questão o fazem ou porque são racistas ou por não conhecerem a realidade de quem sofreu na própria pele”; ”Já o professor Nelson Inocêncio, coordenador do Núcleo de Estudos Afro-Brasileiros, analisa que um posicionamento favorável do STF representará o reconhecimento do desejo, não somente dos segmentos afro-brasileiros, mas de várias instituições que já adotam algum sistema inclusivo. Já a postura contrária, de acordo com o professor, além de conservadora, será contraditória. Durante o século XIX, o Estado brasileiro desenvolveu políticas para assistir aos filhos de emigrantes europeus, preterindo outros segmentos sociais que ficaram vulneráveis ao longo de todo século XX. É necessária essa reparação para que as relações entre negros e brancos sejam equilibradas”. (GONÇALVEZ, 2012). (Evandro Piza Duarte: Mestre em Direito pela UFSC; Professor de Processo Penal e Direito Penal na UniBrasil; Membro da Comissão que formulou a proposta para a criação do Plano de Metas de Inclusão Racial e Social da UFPR 2004/2005; coautor do livro “Cotas Raciais no Ensino Superior - Entre o Jurídico e o Político”); (Joaze Bernardino-Costa: Doutor em Sociologia pela Universidade de Brasília. Professor do Departamento de Sociologia da Universidade de Brasília. Atualmente é secretário da Comissão Científica do CEBUDV); (Ivair Augusto dos Santos: sociólogo e especialista em igualdade racial e direitos humanos; autor do livro “Direitos Humanos e as Práticas de Racismo”, resultado de tese de doutorado defendida na Universidade de Brasília); (Nelson Inocêncio: professor do Instituto de Artes da Universidade de Brasília; coordenador do Núcleo de Estudos Afro-Brasileiros (Neab); autor do livro Consciência Negra em Cartaz).
[19] “Do contrário: acredita-se que no Brasil o desenvolvimento de políticas afirmativas é um dos principais caminhos para a construção de uma sociedade livre, justa, solidária, tolerante, plural, diversificada” (Petição inicial da ADPF 186, p. 25).
[20] Primeiro dia do julgamento da ADPF 186.
[21] Nos EUA o critério para definir quem é, ou não, negro é o do sangue; quem tiver, ainda que um único, ancestral negro é definido racialmente como negro. “Aqui no Brasil, se adotássemos a regra da gota de sangue, quem de nós não seria negro?” – questionou Kaufmann. “Após a Nigéria, somos o país com maior carga genética africana do mundo!” (Petição inicial da ADPF 186, p. 29).
[22] Houve, também, manifestação em sentido contrario. A advogada Vanda Gomes Siqueira posicionou-se contra o modelo de cotas adotado pela UnB: “O problema do Brasil é a pobreza, não a cor da pele. Isso está causando o ódio racial”. Para ela, o mais justo seria estabelecer cotas sociais e não raciais.
[23] A Procuradora federal da União Indira Ernesto Silva Quaresma, não como “amigo da Corte”, mas como responsável pela defesa da UnB, afirmou que o modelo adotado pela universidade “perturbou a ordem exclusivista” de acesso ao ensino superior no país e lembrou: “Nós, negros, continuamos sendo motivo de alijamento econômico e intelectual. A democracia racial não existe”.
[24] Neste ponto, a vice-procuradora citou trecho do voto do ministro Maurício Corrêa no caso Ellwanger, no qual o STF manteve, em 2003, a condenação do editor Sirgfried Ellwanger por crime de racismo pela publicação de livros de conteúdo antissemita.
[25] Lewandovsk indicou o art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999 e mencionou: “Saliento, nessa linha, que o entendimento desta Corte é o de que, para aferir-se a subsidiariedade, é preciso ter em conta a inexistência ou não de instrumentos processuais alternativos capazes de oferecer provimento judicial com eficácia ampla, irrestrita e imediata para solucionar o caso concreto sob exame”.
[26] A grosso modo, justiça distributiva busca uma resposta às desigualdades, aceitando a possibilidade de tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais.
[27] Quando do seu parecer.
[28] Segundo Lewandovski, este conceito é de Myrl Duncan.
[29] O método adotado pela UnB considera, de forma combinada, a declaração do próprio estudante e o parecer de uma banca entrevistadora.
[30] Dentre as que citou: Lei 9.394/1996 (Lei das Diretrizes e Base da Educação Nacional), que estabelece o dever do Estado com a educação de acordo com os princípios da liberdade e ideais de solidariedade humana; Lei 10.172/2001 (Plano Nacional de Educação); Lei 10.558/2002, que criou o Programa Diversidade na Universidade; Lei 10.678/2003, que criou a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; e Decreto-Lei 65.810/69, que promulgou a Convenção Internacional sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial.
[31] Disse a ministra: “Se a quantidade de brancos e negros pobres fosse aproximada, seria plausível dizer que o fator cor é desimportante”.
[32] “A igualdade se apresenta na construção do constitucionalismo moderno de duas formas: viés formal e material. A igualdade formal é a igualdade perante a lei, que permite que todos sejam tratados em abstrato da mesma forma. Se todos têm os mesmo direitos e obrigações, todos são igualmente livres para realizar suas próprias perspectivas de vida”.
[33] Disse Weber: “Identificadas essas desigualdades concretas, a presunção de igualdade deixa de ser benéfica e passa a ser um fardo, porque impede que se percebam as necessidades concretas de grupos que, por não terem as mesmas oportunidades, ficam impossibilitados de galgar os mesmos espaços daqueles que estão em condições sociais mais favoráveis”
[34] “O debate constitucional sobre as ações afirmativas”
[35] Este dispositivo estabelece os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre eles construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[36] Aqui e agora.
[37] No seu voto, o ministro Marco Aurélio também ressaltou: “Só existe a supremacia da Carta quando, à luz desse diploma, vingar a igualdade. A ação afirmativa evidencia o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica”
[38] Previsto expressamente na Constituição Federal: artigo 207.
[39] CF, art. 3º, III e IV.