Sumário: Introdução; 1. Notas sobre a natureza jurídica dos animais de companhia; 2. Animais são “filhos de quatro patas” ou bens semoventes em copropriedade ou composse? 3. Da aplicabilidade das normas que regem a guarda de filhos e o melhor interesse do animal. Considerações Finais. Referências.
Introdução
Em tempos mais remotos, os animais já foram compreendidos como objetos de direitos. Esse resultado, entretanto, não dependeu de uma compreensão limitada das suas capacidades para cognição e sensação, mas repousava no forte sentido de que, sem a domesticação, os seres humanos não poderiam assegurar seu próprio avanço. Partindo desta premissa, afirma-se que as reivindicações atuais para direitos dos animais deveriam assentar na alegação de que o que os animais compartilham com os seres humanos é mais importante do que aquilo que os separam. Esses elementos comuns justificariam, portanto, algum nível de proteção animal.[1] Mais recentemente, os fortes movimentos em favor dos direitos humanos que dominaram a cultura ocidental após a 2ª Guerra Mundial terminaram por pavimentar uma estrada para a defesa de direitos básicos aos animais também.[2] Diversos ordenamentos, como da Áustria, da Alemanha e da Suíça indicam expressamente que os animais não são coisas.[3] Outros, como da França e da Nova Zelândia, vão mais além, indicando que os animais são seres sencientes.
Os animais de companhia ou pets desempenham um papel significativo na vida de várias pessoas, pelos mais variados motivos: acarretam benefícios econômicos aos médicos veterinários, donos de pet shops, indústria alimentícia e de outros produtos voltados aos animais; promovem engajamento social entre as pessoas, além de melhora no bem-estar físico e mental destes indivíduos; terminam por invocar uma ética de responsabilidade e cuidado, traço distintivo das relações familiares.
Os movimentos em prol dos direitos dos animais foram historicamente baseados em ideais de bem-estar. Por volta de 1800, as organizações dedicadas à proteção dos animais começaram a se formar, e as legislações para protegê-los da crueldade passaram a ser amplamente disseminadas. As plataformas filosóficas dessas organizações, usualmente, não se estendiam à consideração do estatuto jurídico dos animais. Hodiernamente, grande parte da discussão sobre estas questões deslocou-se da abordagem tradicional – que se concentrava apenas em um grupo – para uma consideração mais abrangente de animais, incluindo a análise dos usos de espécimes em experimentos científicos e agrícolas, além dos animais de companhia.[4]
Em um episódio ocorrido recentemente nos EUA, um casal, que teve o seu cachorro erroneamente submetido à eutanásia, ajuizou um processo contra o abrigo responsável.[5] Em primeira instância a corte condenou o responsável pelo abate do cão à reparação do preço de mercado do animal, como se o mesmo se tratasse de um mero objeto que pudesse ser substituído por outro. Em segunda instância, a Corte de Apelação do Texas decidiu que os donos do “Avery” teriam direito a uma indenização por valor “sentimental” ou “intrínseco” pela perda do seu companheiro, o que no Brasil implicaria a uma indenização por danos patrimoniais (o valor do animal perdido) mais danos morais (a dor sofrida pela sua perda).[6]
De maneira análoga, no caso Petco Animal Supplies, Inc. v. Schuster, onde a dona da Schnauzer miniatura “Licorice” processou a empresa de tosa por permitir que ela fugisse e morresse atropelada, tendo sido a ré foi condenada em danos materiais (o valor de mercado do animal, ressarcimento da implantação de chip, ressarcimento dos gastos com adestrador, reembolso pelos gastos com as buscas quando ela se perdeu, reembolso dos gastos com terapia) e danos imateriais.[7]
Os animais de companhia, portanto, passaram a ser enxergados, inclusive pelo Judiciário, de outra maneira na ocorrência de perdas por companhias aéreas, hipóteses de crueldades, e também por lesões ou morte ocasionada por terceiros, ainda que de maneira culposa. Note-se, entretanto, que as discussões se cingiam ao âmbito do direito penal e da responsabilidade civil. Mas foram a partir dessas situações que os aspectos legais da relação entre humanos e animais de companhia passaram a ser analisados com maior profundidade.
Discussões e questões relacionadas aos direitos dos animais – de maneira genérica e especificamente relacionadas aos animais de companhia – cresceram drasticamente nos últimos anos.[8] Respondendo aos esforços de ativistas da causa animal, de promotores e de membros da academia jurídica, se vê um movimento de reforma legislativa, para que as normas passem a coincidir com a percepção da sociedade sobre os animais. Dito de outra maneira, a sociedade, em sua constante mutação, vem pavimentando o caminho e criando fundações para que o sistema legal sofra uma transformação qualitativa, que irá redefinir os tratamento dado pelos tribunais aos animais. Tanto no contexto penal como no civil, alterações doutrinárias impulsionaram a expansão da tutela jurídica e o alargamento dos direitos concedidos aos animais.[9]
Existe um consenso doutrinário e social de que um sistema legal em qualquer sociedade civilizada deva refletir e trabalhar no sentido de proteger o bem-estar de animais não humanos[10], na generalidade, aí incluídos os animais de companhia ou pets. Tal ideia pode ser depreendida de uma breve análise da economia dos países ocidentais e também pela forma como as pessoas se referem aos seus animais domésticos, frequentemente referidos como verdadeiros membros da família.[11]
Em 1994, a Associação Americana de Fabricação de Produtos para Animais[12] relatou em sua primeira pesquisa sobre “economia pet”, que os americanos gastaram naquele ano 17 bilhões de dólares com seus animais de estimação. Em 2007, esse número alcançou a marca de 41 bilhões de dólares. Não apenas o volume monetário, mas também a natureza dos gastos marcam a importância dos bichos domésticos, indicando seus lugares nas famílias.[13]
A exemplo dos EUA e de outros países ao redor do mundo,[14] a cada dia o número de animais de estimação cresce em todo o Brasil.[15] Seja “adotado” em abrigos, associações ou nos canis públicos, seja encontrado em flagelos em uma rua, um presente de um ente querido ou comprado em um caro pet shop, os animais hoje fazem parte de grande parcela das famílias brasileiras. E mais: são considerados, em sua maioria, como genuínos membros da família. Em muitos lugares do mundo, o número de lares com animais de estimação – nomeadamente cachorros e gatos – ultrapassa o número de lares com filhos. Tal dado reforça ainda mais a ideia de que a relação entre pessoas e animais de companhia mudou substancialmente.[16]
Em 2012, o Brasil teve 1.041.440 casamentos, 1.719 separações judiciais, 268.867 divórcios judiciais e 78.949 divórcios extrajudiciais.[17] Logo que os procedimentos de divórcio ou dissolução de união estável[18] se iniciam, quando não há acordo dos ex-cônjuges ou ex-companheiros relativo à guarda dos filhos menores, tem início a batalha para determinar-se qual dos progenitores será detentor da guarda ou se ela será compartilhada.
Como supramencionado, o número de lares com “filhos de quatro patas” ou “filhos de pelo” supera o número de filhos humanos. Nessa lógica, muitas vezes a pergunta “quem ficará com o Júnior?” será substituída ou acompanhada do questionamento “quem ficará com a Fifi ou com o Mingau?”. E essas indagações e as consequentes disputas só existem em virtude dos vínculos emocionais e as relações afetivas edificadas entre pessoas e animais de companhia dentro das famílias.[19] No caso Arrington v. Arrington julgado pela Corte de Apelações do Texas, o magistrado que determinou a custódia partilhada do cãozinho “Bonnie Lou”, o chamou de “sortudo” ressaltando que os animais, atualmente, recebem um amor que não raras vezes não é recebido pelas crianças dos seus pais divorciados.[20]
Assim, a ideia do presente trabalho é analisar se o estatuto fático de “filho” dos animais domésticos poderia se traduzir em um estatuto jurídico, consagrando-se a ideia de entidade familiar multiespécie. Ainda que a resposta não esteja absolutamente clara, as demandas envolvendo animais de companhia já começaram à bater as portas do Judiciário[21], nomeadamente nas varas da família e alguns tribunais vem permitindo que os donos compartilhem a custódia dos seus bichinhos como fariam se prole humana fosse.
- Notas sobre a natureza jurídica dos animais de companhia
No decurso da reflexão sobre os animais, sejam eles domésticos ou não, o primeiro pensamento direciona no sentido da celeuma sobre a natureza jurídica deles. Uma das lutas mais apaixonadas e persistentes do nosso tempo se revela na investigação sobre o status dos animais.[22]
Há quem os defenda ferrenhamente, a ponto de se opor a qualquer tipo de discriminação baseada na espécie animal e promover o veganismo, indo contra toda exploração e crueldade contra o reino animal. Há quem os vislumbre como propriedade e não como sujeitos de direito. Há ainda quem sustente que se deve outorgar aos animais em processo de extinção um estatuto básico e aqueles que enxergam a necessidade de que eles devem possuir um status jurídico próprio, que não seriam simples res, mas tampouco sujeitos, caracterizando, assim, um tertium genus.[23]
Alguma doutrina que abraça a modificação do status jurídico dos animais vale-se de uma analogia, no mínimo, interessante. Alegam que a manutenção do status dos animais de companhia como propriedade se vincula à consideração de uma inferioridade em relação aos humanos e, portanto, a ilegitimidade para uma igual proteção legal. Ponderam, entretanto, que apesar de serem humanos, a lei já considerou negros, mulheres e crianças como propriedade no passado e a legislação foi transformada e adaptada de forma a proteger esses grupos até hoje considerados vulneráveis.[24]
Nesse sentido, há um precedente curioso nos EUA. Em 1874, não existia qualquer legislação que protegesse crianças e adolescentes de abuso e maus tratos por parte de seus pais. Naquele ano, a justiça de Nova Iorque retirou uma criança vítima de maus tratos do seu lar, com base no trabalho da Sociedade para a Prevenção da Crueldade com Animais (Society for the Prevention of Cruelty to Animals). À época, a SPCA foi a única alternativa legal para prevenir que a criança sofresse abusos futuros. Após o caso, um precedente legal foi estabelecido na seguinte lógica: se uma criança não possui direitos legais como um ser humano, pelo menos ela terá o direito à justiça de um vira-lata de rua.[25] Em outras palavras, naquele tempo, a única forma de ajudar uma criança a escapar da sua família abusiva era procurar o judiciário, no interesse da criança, com base nos direitos dos animais. Apenas em 1875, mais de uma década depois que a SPCA foi criada, surgiu em Nova Iorque a Sociedade para Prevenção da Crueldade com Crianças (SPCC).[26]
Analogamente a muitas crianças, mormente aquelas de tenra idade, os animais de companhia possuem necessidades complexas, que são incapazes de expressar. Para defender o reconhecimento da personalidade dos animais, alguma doutrina norte-americana[27] sustenta que os tribunais já reconheceram outras entidades não humanas, como possuidoras de personalidade jurídica, tais como os navios[28] e corporações, muitas vezes denominadas de pessoas jurídicas. Obviamente, os tribunais limitaram o alcance dos direitos dessas entidades não humanas, não equiparando-os aos direitos das pessoas naturais. Contudo, a possibilidade de se tratar essas entidades como pessoas em alguns aspectos mas não em outros, sugere que os tribunais poderiam outorgar estatuto de pessoa ou personalidade aos animais, para determinados fins.
Há ainda uma outra corrente doutrinaria que propõe a criação de uma nova categoria, denominada de “propriedade viva”,[29] que leva em consideração o interesse próprio do animal em sua sobrevivência e felicidade. Em algum ponto, essa categoria iria se expandir para incluir todos os animais, além dos animais de companhia. A longo prazo, uma categoria ainda mais expansiva poderia envolver os animais como suas próprias entidades legais, completamente separados dos interesses de propriedade tradicionais com direito a personalidade jurídica. Essa doutrina também utiliza do argumento que se a uma corporação é reconhecida a personalidade jurídica, aos animais também deveria ser dada a mesma prerrogativa. Ressalta-se, entretanto, que essa nova categoria incluiria invariavelmente alguns conceitos de propriedade tradicionais, mas que seriam adaptados pelo legislativo ou pelos aplicadores da lei, de forma a assegurar o melhor interesse do animal.[30]
O que não se pode é insistir em uma classificação perene, imutável e arraigada em ideias passadas, sem atentar para a própria evolução da sociedade. Ademais, note-se que, como bem explicitou Helena Telino,[31] a qualificação do animal como mera res esbarra em três limites basilares. O primeiro deles seria a manifesta incompatibilidade entre o direito de propriedade e a proteção da sensibilidade animal: sendo protegido autonomamente, o animal é inclusive protegido contra o seu possuidor. A habilidade do animal em sentir prazer e dor, pode atribuir-lhes interesses e, nesse caso, a restrição da propriedade decorreria do próprio interesse do animal em salvaguardar sua integridade física e própria vida. Ninguém jamais cogitou que o direito de propriedade pudesse ser moderado em favor da própria coisa.
O segundo ponto limitante se revela no reconhecimento legal decorrente da capacidade de sentir: não existe qualquer outra coisa que imponha ao seu possuidor uma obrigação legal de proporcionar uma existência digna, desviando qualquer sofrimento prescindível.
A última barreira para uma classificação dos animais como coisas seria a percepção pós-moderna do animal pelo Direito, que englobaria novos dados e fatores, antes desconsideradores: o valor mercantil e financeiro do animal, agregado do seu valor afetivo, como já foi referido na primeira parte deste texto.
- Animais são “filhos de quatro patas” ou bens semoventes em copropriedade ou composse?
O status que os pets ocupam dentro das famílias é facilmente perceptível, da análise de estatísticas. O lugar dos animais como membro das entidades familiares vem paulatinamente crescendo. Em 1995, 55% dos norte-americanos consideravam-se “pais” dos seus bichos de estimação. Em 2001, 83% das pessoas se declaravam como “pai” ou “mãe” do seu animal de companhia. Em 2007, uma pesquisa da Associação Americana de Medicina Veterinária revelou que 70% dos norte-americanos consideram a ideia de ter o animal “como um filho/membro da família” fulcral para uma eventual posse ou “adoção”. Portanto, inúmeros exemplos de como os donos de animais os consideram como componentes do grupo familiar são cada vez mais frequentes.[32]
Há casais que se unem e simplesmente não desejam procriar, não desejam possuir descendência humana. Mas “adotam” cachorros, gatos e outros tipos de animais domésticos a quem carinhosamente chamam de “filhos” e tratam como se sua prole fosse.[33] Em seu íntimo, sentem-se exercitando a parentalidade em relação a seres que não são humanos. Estar-se-ia “humanizando” os animais ou “coisificando” as relações humanas?[34] Não nos parece. O fato de os animais a cada dia se tornarem elementos mais importantes dentro do ambiente familiar onde se encontram inseridos não os torna humanos e o reconhecimento da importância das relações entabuladas entre humanos e seus animais de companhia não nos torna coisas e, em última análise, menos dignos.[35]
Ainda que os estudos sobre as relações entre humanos e animais (ou Antrozoologia) tenha se desenvolvido enormemente nas últimas décadas, apenas há alguns anos foi despertado um interesse sociológico sobre a significação familiar dos animais de companhia. Tal interesse passou a existir depois que diversas pesquisas ao redor do mundo indicaram que as pessoas tratam seus pets como membros da família, os enxergam como filhos, inclusive celebrando seus aniversários ou ofertando-lhes presentes de Natal, lhes inserindo em rituais sociais.[36] Resta verificar, no entanto, se essa relação seria meramente metafórica e sentimental ou se poderia refletir algo mais significativo.[37]
Um fato interessante parece oferecer essa resposta, pelo menos no caráter intrafamiliar. Há alguns anos atrás, era comum que os animais domésticos – por mais amados que fossem – estivessem limitados a circular no exterior de suas residências, a viver em canis ou casinhas de cachorros, ou em espaços bem delimitados, no caso de apartamentos. Hodiernamente, é comum que os pets possuam acesso a toda a casa, transitando livremente pelo espaço doméstico, inclusive pelos quartos de dormir, quando não dormem com seus donos.
Esse simbolismo precisa ser enfatizado. Os quartos são considerados espaços altamente privados, o santuário interior das sociedades pós-modernas. Desta forma, quando as pessoas afirmam que o seu animal de estimação é um membro da família e permitem que ele adentre em seu quarto de dormir, tal fato indica que o animal não é apenas um componente da entidade familiar, mas um membro íntimo, próximo. Tal realidade revela uma grande mudança em relação ao status e posição dos animais relativamente aos humanos e à sociedade humana. Portanto, o acesso à habitação termina por ser uma evidência concreta de que os animais de companhia não são membros da família apenas no sentido figurado.[38]
A ideia de um animal como uma cadeira, como móveis, como um automóvel em uma disputa judicial, a tradicional percepção legal de animais de companhia como mera res não coincide mais com o sentimento social pós-moderno.[39] Essa ideia coaduna com os já referidos limites para uma classificação dos animais como meras coisas.[40] Sendo considerado como um membro da família, especificamente como um “filho” (ainda que apenas socialmente)[41], é natural que existam demandas judiciais relativas à custódia de animais de companhia, tal e qual aconteceria na hipótese de dissolução da união estável ou do vínculo conjugal.
Nos EUA, estima-se que as disputas judiciais relativas à guarda de animais domésticos tenham crescido 23% apenas em 2011. Há, inclusive, indicação doutrinária de que recorrentemente o ex-casal consegue entrar em acordo relativamente aos bens[42], aos filhos menores, mas não se ajustam relativamente a quem ficará com os animais, iniciando sofridos, longos e dispendiosos litígios.[43]
Uma questão singela emerge dessa situação em território brasileiro: sendo competentes as varas de família, é possível a aplicação da legislação de família relativa à guarda de filhos, apenas a legislação concernente à propriedade ou um pouco de cada, em uma espécie de regime híbrido? Atualmente, a questão depende do arbítrio do juiz, como se observa na análise dos dois casos a seguir.
O primeiro caso, relativo ao cãozinho “Dully”, chegou à 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em Janeiro de 2015, em sede de apelação contra decisão da 5ª Vara de Família do Fórum Regional do Meier que, em demanda de dissolução de união estável c/c partilha de bens, movida pela apelada em face do apelante, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer e dissolver a união estável havida entre os litigantes e determinou, ainda, que a mulher ficasse com a posse do cão de estimação da raça Cocker Spaniel, “Dully”, por ter comprovado ser a sua legítima proprietária. [44]
Irresignado, o ex-companheiro apelou em relação à guarda do cachorro de estimação, não se manifestando em relação aos outros bens. Aduziu na contestação que era o proprietário do animal, tendo sido o responsável exclusivo pelos seus cuidados durante a convivência com o animal e a ex-companheira. Sustentou o recorrente que o cãozinho “Dully” havia sido adquirido para si, ressaltando que sempre zelou pelo seu bem-estar, levando-o para passear e para consultas ao veterinário, destacando, ainda, que sempre arcou com os seus custos, inclusive com a vacinação. Afirmou ainda que os recibos juntados aos autos processuais teriam sido emitidos em nome da apelada por mera liberalidade do apelante, entendendo ainda que o documento disponibilizado pela Confederação Brasileira de Cinofilia, emitido em Junho/2014 não constituiria prova suficiente para legitimar a propriedade de “Dully”.
O relator do processo declarou, logo ao começar a enfrentar a questão, de que se trata de um tema extremamente “desafiador” e que não pode ser ignorado. Aduziu ainda que o assunto requer que “o operador revisite conceitos e dogmas clássicos do Direito Civil”, já que o problema navega por “caminhos que, reconheça-se, ainda não foram normatizados pelo legislador”.[45]
Refletiu ainda o julgador que, a partir da nova Era inaugurada pela Constituição de 1988, a dignidade da pessoa humana é postulado que espraia e deve pautar todos os tipos de relações jurídicas, sendo necessário enfrentar, nesse novo contexto sociojurídico trazido pela Carta Magna, a posse, a guarda e um eventual direito de convivência com o animal de companhia, quando finda a união estável ou o casamento das partes. Invocou ainda a irrefutável importância que os pets vêm ostentando em nossa sociedade.[46]
Apontou ainda o incremento de dissoluções de sociedades conjugais e uniões estáveis, onde muitas vezes se constata situação em que os cônjuges ou companheiros logram solucionar as questões envolvendo os bens adquiridos pelo casal, mas, de forma curiosa e sui generis, divergem de forma beligerante acerca da posse, “guarda” do animal de estimação com o qual ambos conviveram ao longo da relação. De certa maneira, pode-se opinar no sentido de que esse tipo de altercação se assemelha imensamente aos conflitos relacionados à guarda de crianças e adolescentes.
O Desembargador Marcelo Buhatem alegou que um primeiro grande desafio reside na ausência de disciplina específica do assunto em nosso sistema jurídico, de modo a regulamentá-lo sob todos os seus aspectos. Nesse sentido, apontou não ser suficiente que se trate o animal de estimação, como simples animal tutelado sob a perspectiva do direito ambiental ou transindividual, devendo ser salvaguardado da caça indiscriminada ou do tratamento cruel e tampouco sob a ótica do Direito Civil clássico, onde o animal será tratado como res, novilho, cria, enfim semovente.[47] Trata-se, portanto, de ensinar “ao velho direito novos truques”[48], enquanto não se cria uma legislação adequada à nova realidade social.
Depreende-se dessa decisão que o Judiciário está despertando para a necessidade de que essas questões sejam analisadas com empatia e sensibilidade, já que – frequentemente e mais ainda nos casos que batem às portas do Judiciário – os animais são considerados como membros família, de forma que não parece ser razoável e coerente com as diretrizes pós-modernas do direito das famílias, que em sede de partilha de bens, os animais de companhia sejam vistos sob a limitada qualificação de bens semoventes que, em uma eventual partilha, devam ficar com somente uma das partes, sem qualquer tipo de contato com a outra.[49]
A decisão terminou por prestigiar a parte autora, que comprovou a ser a responsável pelos cuidados de “Dully”, através do Atestado de Vacinação no qual figura como proprietária, assim como pelos receituários e laudos dos médicos veterinários juntados aos autos, ao passo que o apelante não conseguiu contestar tais provas nem juntar documentos que inferissem ser o responsável pelo animal. Entretanto, o julgador não ignorou a relevância que o cachorrinho possuía para ambas as partes.
Desta maneira, com fundamento no macroprincípio da dignidade da pessoa humana, que irradia os seus efeitos a todos os ramos do direito e leva à solução de muitos “hard cases”, terminou por indicar que se faz necessário que o julgador – ainda que inexista previsão legal – proponha uma solução razoável e plausível à questão, de forma a harmonizar e atender os interesses contrapostos. Nas palavras do relator do caso, tratou-se de “homenagem ao princípio que veda o non liquet, a proibir que se deixe de entregar a jurisdição por obscuridade da demanda ou norma que lhe discipline”.[50]
Assim, tendo em consideração todos os elementos e singularidades do caso concreto (como, por exemplo, a idade avançada do animal), o julgador terminou por conceder o direito ao recorrente de estar na companhia de “Dully”, ainda que se tenha reconhecido a propriedade da recorrida. Enfatizou o magistrado que o direito deveria ser exercido no interesse e em atenção às necessidades do cãozinho.[51] Desta forma, foi concedida a possibilidade de o apelante ficar com o cachorro em fins de semana alternados, exercendo nesses momentos a sua posse provisória.[52]
Em outro caso, também no Rio de Janeiro, uma disputa sobre um buldogue francês foi bater às portas do Judiciário. Em Março de 2014, já com o casamento marcado, um advogado comprou o cãozinho “Braddock”, escolhido junto com a noiva, e que teria vivido com ele até Julho do mesmo ano, quanto se casou com a então namorada. O casamento findou em Dezembro daquele ano e a ex-esposa voltou a viver com seus pais, levando o cão. A partir daí, o ex-marido afirmou ter sido impedido de ter contatos com o animal, o que teria lhe causado enorme sofrimento e angústia, refletindo negativamente em sua vida pessoal e profissional.
Ao se deparar com a questão, a juíza da 2ª Vara de Família do Rio de Janeiro determinou a “guarda alternada” de “Braddock”, que deverá passar metade do mês com o “pai” e a outra metade com a “mãe”. A decisão é de Março e pode, inclusive, dar ensejo a ato de busca e apreensão na hipótese de uma das partes não devolver o cãozinho. Por ter sido adquirido durante o noivado, o homem alegou ter o direito de conviver com o cachorro, anexou fotos publicadas em redes sociais para comprovar os laços afetivos com o animal e aludiu a já mencionada decisão da 22ª Câmara Cível do TJRJ.
Tais alegações foram recepcionadas pela magistrada que considerou ser “inegável a troca de afeto entre o animal e seus proprietários e a criação de vínculos emocionais”.[53] Desta forma, ainda que considere os animais bens semoventes, a julgadora terminou por conceder a posse alternada do buldogue.
Da análise dos precedentes trazidos à baila conclui-se facilmente pela necessidade urgente de uma legislação específica, um estatuto jurídico próprio, que regule a matéria. Nesse panorama lacunoso, constata-se uma área emergente do direito que, definitivamente, não possui padrões ou resultados definitivos ou sequer presumíveis. O assunto vem ganhando atenção judicial, o crescente número de demandas e a ausência de cânones orientadores evidenciam a emergência de regulamentação, sob pena de chancela de decisões arbitrárias, com fundamentos aleatórios e inconsistentes e, quiçá, injustas.
Ao contrário do que se pretende em alguma doutrina que afirma que “o regramento jurídico dos bens, e da posse, é mais do que suficiente e adequado para disciplinar uma disputa de posse de um semovente”[54], uma nova realidade jurídica, uma remodelação legislativa parecem ser necessárias.[55]
É imperioso ressaltar a dificuldade da aplicação pura e simples do direito de propriedade em casos de animais que não tenham sido comprados ou não tenham pedigree. Não é incomum que as pessoas hoje, ao invés de comprar, “adotem” animais em abrigos e feiras, sem que nessa transação haja qualquer tipo de documento ou termo de responsabilidade relativamente ao animal.[56] E até mesmo na hipótese de compra, um eventual recibo ou contrato não deve ser prova cabal da propriedade. Usualmente, os animais são adquiridos para ser presenteados, portanto não é incomum que aquela pessoa que assinou o cheque ou cujo recibo esteja em seu nome, não seja a mesma a quem o animal se encontra vinculado ou a figura primária de cuidado do pet. Ademais, é imperioso ressaltar que – no ordenamento brasileiro, diferentemente do norte-americano, italiano, português, polonês e francês[57] – a transferência da propriedade se dá pela tradição da coisa móvel. Mais uma vez, importa referir: se estivéssemos diante de um mero objeto inanimado e não senciente, a situação seria facilmente equalizada com o direito da propriedade e o instituto da posse. Não parece ser o caso.[58]
Como referido, a quantidade de animais domésticos, juntamente com a projeção crescente de divórcios no território brasileiro, faz com que discussões e ações judiciais relativas à residência de animais de estimação sejam inevitáveis. Alguma doutrina[59] afirma que se as leis continuarem a considerar os pets como mera propriedade, não irá demorar muito até que os animais de estimação, como as crianças, tornem-se peões usados por seus “pais” durante um processo de divórcio para causarem dano emocional um ao outro.
Assim, já se mostra possível se defender uma solução baseada no Direito das Famílias ao se utilizar, com as devidas adaptações, a legislação referente à guarda de filhos enquanto uma legislação específica não for editada.[60] Nos dois casos supramencionados, ainda que tenham por base a ideia dos animais como bens,[61] os magistrados terminaram por se afastar do rigor e da injustiça de uma consideração estritamente positivista da questão, vinculando a questão da guarda (ou posse) do animal ao título ou prova de propriedade.[62]
Em um primeiro momento, a aplicação das normas relativas à crianças e adolescentes pode chocar e causar alguma reticência. Mas uma breve análise da História das famílias pode nos indicar que essa analogia[63] não é tão absurda quanto parece a priori. Há alguns séculos atrás, crianças e animais eram tratados exatamente da mesma forma, todos eram propriedades dos seus donos (no caso dos infantes conhecidos como pais ou progenitores), que deles poderiam dispor da forma que lhe aprouvesse, sem qualquer consequência legal. Os tempos mudaram e hoje a tutela e os mecanismos de proteção da criança – que agora são considerados pessoas e sujeitos de direito – são implacáveis.[64]
- Da aplicabilidade das normas que regem a guarda de filhos e o melhor interesse do animal
As varas de família, diante da percepção pós-moderna do conceito de família[65], ao lado da evolução do status legal dos animais de companhia, podem resolver as contendas com base no melhor interesse do ser não humano ou animal[66], em clara referência ao melhor interesse da criança, harmonizado com o melhor interesse dos humanos.
A aplicação do critério do melhor interesse do animal tem se mostrado factível, como se indica na doutrina norte-americana. Analogamente ao melhor interesse da criança, o melhor interesse do pet é um conceito jurídico indeterminado, que deverá ser materializado pelo juiz na análise dos elementos do caso concreto, sempre em busca do bem-estar do animal em causa. Entretanto, pode-se indicar, ainda que genericamente, alguns vetores para a sua concretização, como: condições de vida; frequência que a pessoa irá interagir com o animal, presença de outros animais ou crianças no lar, e a afeição dirigida ao animal. O melhor interesse do animal será alcançado levando-se em consideração o seu bem-estar, em duas vertentes: o físico e o psicológico.[67]
O critério do melhor interesse do animal possui três justificativas. A primeira reside no fato de que, como os humanos, os pets possuem inteligência e sensibilidade, sendo capazes de experimentar e retribuir o afeto recebido dos donos. A segunda justificativa está na circunstância de que o número de lares que possuem animais supera o número dos que possuem crianças. Assim, jurisdições que reconhecem e salvaguardam as necessidades de crianças indefesas e a outro giro se recusam em proteger animais igualmente indefesos e amados, estão em descompasso com a realidade. A terceira motivação se encontra na conjuntura de que a relação entre donos e pets possui uma estreita relação[68] com o vínculo paterno-filial. Destarte, os tribunais deveriam considerar os animais de companhia mais do que um mero objeto inanimado com um algum ou grande valor sentimental.[69]
Certamente, diante da ausência de um estatuto jurídico ou regulação específica, a decisão de aplicar o direito das famílias ou o direito das coisas se definirá pela corrente que se filiar o magistrado, relativamente ao status jurídico dos pets. Desta forma, as variações e heterogeneidade nos fundamentos das decisões podem ser enormes, com sentenças com bases indiscutivelmente arbitrárias.[70]
Ainda que inexista previsão legal na maior parte dos Estados norte-americanos, muitos precedentes judiciais estão reconhecendo que determinados animais possuem um valor subjetivo único que os diferencia de outros tipos de propriedade privada.[71] Nos recentes e amplamente noticiados casos disputas judiciais relativas à posse de animais de companhia no Brasil, restou claro o significativo vínculo existente entre os animais e os litigantes, evidenciando a importância social dos pets no país. Diante deste panorama, questiona-se sobre a aplicabilidade ou não das normas relativas à guarda de filhos às disputas de custódia relativas aos animais de companhia.
Diante da amplitude atual do conceito de família, do princípio da pluralidade familiar, da evolução dos direitos dos animais e do lugar que os bichos passaram a ocupar dentro dos grupos, com papéis tipicamente familiares bem definidos, entende-se que é possível a aplicação dessas regras, com as devidas adaptações. Impende, entretanto, ressaltar que é indispensável a criação de um estatuto próprio, diante de todas as peculiaridades[72] que revestem a relação entre humanos e animais de companhia.
A aplicação das normas constantes nos Arts. 1.583 e seguintes do Código Civil deverá levar em consideração e como critério decisório o melhor interesse do animal, tal como ocorre com o melhor interesse da criança, na guarda de filhos. Entretanto, esse melhor interesse do animal – diversamente do melhor interesse da criança – não constituirá um critério absolutamente preponderante em relação ao interesse dos “pais”.[73] Dito de outra forma, o interesse do cão, do gato ou do animal de companhia em questão, deverá – na maior medida do possível – ser compatibilizado com o interesse de seus “pais”.
O Art. 1.583 do Código Civil estabelece que a guarda será unilateral ou compartilhada. O § 1o do mesmo dispositivo estabelece que a guarda compartilhada se configura pela responsabilização conjunta e pelo exercício de direitos e deveres dos pais que não coabitem, relativos ao poder familiar da prole comum. O dever de ter os filhos em sua companhia é um dos efeitos da filiação e o instituto da guarda é aplicável aos filhos menores como decorrência do poder familiar.
Certamente não se está a defender a relação entre humanos e animais como uma espécie de parentesco e nem que o dever de cuidado se origine em uma espécie de poder familiar advindo de uma relação de filiação. Mas ao adquirir ou “adotar” um animal de companhia, há de se ter em mente – tal como um filho – de que se trata de um ser vivo que não poderá ser descartado. E ao contrário das crianças, os animais de companhia jamais alcançarão autonomia, sendo dependentes dos humanos com quem conviverem, do instante do nascimento até o momento da sua morte. É uma relação pautada pelo afeto que ambos os seres experimentarão, mas também vinculada a uma conduta responsável por parte dos humanos, que se exprimirá através de um dever de cuidado.
O § 2º do Art. 1.583 do Diploma Civil estabelece que na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre os pais, levando em consideração as condições fáticas e o interesse da prole. Curiosamente, esse dispositivo parece estar mais adequado à realidade animal do que à realidade das crianças e adolescentes. Parece o legislador ter confundido a ideia de guarda compartilhada com guarda alternada. Na guarda alternada há uma repartição equânime do tempo de convivência entre o filho e ambos os progenitores.
Se, no caso de crianças e adolescentes, a guarda alternada não é aconselhável, essa modalidade será a mais adequada no caso dos animais de companhia, na hipótese em que a convivência seja desejada por ambos ex-consortes ou ex-conviventes. O pet, assim como os filhos humanos, necessita de afeto, atenção e cuidado, mas não será prejudicado pela alternância constante de residência. Até mesmo em virtude da praticidade para o ex-casal, a guarda alternada se mostra mais razoável, com uma divisão equilibrada do tempo de contato. A mudança, para os animais, não irá gerar grandes conflitos, pois não deverá ser compatibilizada com horários das atividades escolares e extracurriculares, e tampouco irá acarretar suscitar distúrbios como a falta de raízes, que a guarda alternada impõe nas crianças e adolescentes que vivem como nômades, com uma mochila nas costas.[74]
Não sendo a relação entre animais e humanos derivada do poder familiar, não pode o juiz determinar de ofício o estabelecimento de uma guarda compartilhada em relação a um animal. Certamente, a determinação de guarda unilateral ou compartilhada/alternada deverá suceder a iniciativa de obtenção da custódia por ambas as partes. Dito de outra maneira, se um dos “pais” do animal não quiser mais com ele conviver, não será a justiça que o obrigará.
O § 3º do Art. 1.583, estabelece que na guarda compartilhada, a cidade considerada como base de moradia da prole será aquela que melhor entender aos interesses dos filhos. Mais uma vez, por critérios de comodidade, ainda mais em se tratando de animais cujos donos passaram a viver em cidades distintas, se mostra mais razoável a concessão de uma guarda alternada, sendo a fixação do tempo dependente de vários fatores, como a distância entre as cidades. Pode-se, por exemplo, determinar que o pet passe 15 dias de cada mês com cada “progenitor” ou metade do ano com cada um, na hipótese de países diferentes.[75]
O § 5º do Art. 1.583 estabelece que a guarda unilateral obriga aquele que não a detenha supervisione o interesse dos filhos em relação ao genitor guardião. Na hipótese de não ser reconhecido um direito à guarda alternada do animal, mas apenas a guarda unilateral a um e um mero direito de visita ou convivência ao outro, conjugado com um dever de prestar alimentos,[76] nada impede que esse direito de fiscalização seja exercido – com parcimônia e razoabilidade – por aquele que não convive habitualmente com o animal.
Nos termos do Art. 1.584, I, a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser requerida por consenso pelos ex-cônjuges ou ex-companheiros com quem o animal convivia, em ação de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. O inciso II do mesmo artigo, poderá ser decretada pelo magistrado, em atenção às necessidades especificas do filho. Parece-nos, nesse caso, mais uma vez, que uma eventual guarda alternada de animal doméstico só poderá ser decretada se ambos os donos desejarem conviver com o pet. Não parece atender às necessidades específicas e ao melhor interesse de um animal compelir quem não deseja a se relacionar e ter contatos com ele.
Aliás, essa ideia parece estar articulada com a redação do § 2º do mesmo dispositivo que determina que quando não houver acordo entre os pais quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, exceto se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da prole. De igual maneira, não havendo ajuste entre as partes que desejam a guarda do animal, o magistrado poderá determinar a guarda compartilhada ou alternada, encontrando-se ambas as pessoas aptas a cuidar do animal, de forma afetiva e efetiva.
O § 3º do Art. 1.584 determina que para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência, o juiz, de ofício ou a requerimento do promotor poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo entre os progenitores. Mais uma vez, observa-se na legislação uma confusão entre guarda compartilhada e guarda alternada. De toda sorte, já se ressaltou que ambas as modalidades se mostram adequadas para o convívio com animais, mostrando-se a modalidade alternada ainda mais aconselhável, levando em consideração questões de logística e o interesse das partes. Na hipótese de dúvida sobre qual modalidade guarda escolher, o magistrado sempre poderá se socorrer de laudos de médicos veterinários ou especialistas em psicologia animal, por exemplo.[77]
O parágrafo seguinte do Art. 1.584 do CC estabelece que a modificação não autorizada ou o descumprimento injustificado da cláusula de guarda compartilhada ou unilateral poderá implicar a redução de prerrogativas conferidas ao seu detentor. Seria o caso, por exemplo, de recusa injustificada de uma das partes de entregar ou devolver o animal depois de findo o período estabelecido para a convivência. Tal tipo de conduta pode, inclusive, ensejar uma ação de busca e apreensão.
O § 5o do mesmo dispositivo da lei civil determina a possibilidade de o juiz deferir a guarda a terceiro, quando for verificado que o filho não deve permanecer sob a guarda dos pais. Nesta hipótese, a legislação afirma que a guarda será concedida a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
No caso de animais, certamente o último elemento é que realmente possui relevância. Verificado que o animal não deve permanecer com nenhuma das duas pessoas que o criaram e pleiteiam a sua custódia em juízo, o magistrado deverá verificar se há alguma pessoa que também tenha convivido com o pet e que deseje responsabilizar-se por ele. Nesta hipótese, deverá deferir a guarda a essa pessoa. Caso contrário, deverá encaminhar o animal para ser “adotado” por outra família. Tome-se como exemplo, o caso de um jogador de futebol americano, que tinha 48 pitbulls em sua fazenda. Após determinar que os animais não deveriam permanecer sob a guarda do jogador, o magistrado requereu que experts em comportamento animal analisassem individualmente cada um dos cachorros, para que pudessem ser encaminhados para viver com novas famílias. Na investigação, foram levadas em consideração a potencial qualidade de vida que os animais teriam e também foram estabelecidos standards mínimos para que uma família pudesse ficar com um dos cachorros. Essa foi a materialização do melhor interesse do animal, naquele caso concreto.[78]
O Art. 1.586 do Código Civil estabelece que na hipótese de graves motivos, o juiz poderá, no melhor interesse dos filhos, regular de maneira distinta a situação deles com os pais. Parece residir aí o amparo legal para qualquer modalidade híbrida de guarda, que pode perfeitamente ser aplicável ao caso dos animais. Como, por exemplo, guarda com alternância por períodos variáveis, de acordo com a rotina das partes (15/15 dias; 3/3 meses; 6/6 meses), inclusive em países diferentes, o que não seria indicado no caso de crianças e adolescentes, mas que no caso de animais não se mostra uma situação problemática.
Por fim, o Art. 1.589 do Diploma Civil assevera que o pai ou a mãe que não tenham a guarda dos filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, de acordo com o que for pactuado com o ex-cônjuge ou companheiro, ou determinado pelo magistrado. Estabelece ainda que poderá fiscalizar a sua manutenção e educação.
Ainda que não seja determinada uma guarda compartilhada ou alternada do animal de companhia do ex-casal, aquele que não ficar com a guarda poderá ter direito de visitá-lo, como aliás já foi decidido em um dos precedentes apresentados neste estudo. Tendo estado a manutenção do animal a cargo de ambos, durante a vida em comum, nada impede que o magistrado, além do direito de convivência, estipule que o pagamento de alimentos ao animal, de preferência in natura, já que em regra, pets se alimentam única e exclusivamente à base de ração.
A possibilidade de suporte financeiro para animais já possui diversos precedentes na jurisprudência norte-americana.[79] Nos EUA, tal cenário ganhou o nome de petimony, em clara alusão a alimony, terminologia usada para pensão de alimentos em inglês. Por exemplo, no caso Dickson v. Dickson, as partes acordaram partilhar a custódia do seu cãozinho, além disso o marido foi obrigado a pagar uma pensão mensal de US$ 150 para cobrir os gastos de cuidados com o animal, sua alimentação, além das despesas com saúde. [80] Portanto, ainda que não seja a regra, já não é tão incomum se ver tribunais ao redor do mundo adaptando a legislação relativa às crianças para determinar guarda compartilhada, direito de convivência e obrigação de sustento em disputas relativas a animais de companhia em famílias desfeitas.
Considerações finais
Os relacionamentos entre pessoas e animais de companhia sofreram uma grande mutação nos últimos anos. Atualmente, existem lugares no mundo em que os lares possuem mais cães e/ou cachorros do que crianças e adolescentes. Entretanto, apesar dessa metamorfose social, os pets ainda são classificados como mera propriedade.
Muito embora a legislação apresente um fosso abissal em relação à visão da sociedade sobre os animais de companhia na atualidade, pode-se dizer que, paulatinamente, o judiciário vem aceitando a ideia de que os animais de companhia merecem uma proteção legal mais “humana” e digna. Ainda que essa comparação deva ser vista com alguma cautela, pode-se dizer que, em linhas gerais, o crescimento dos direitos dos animais de companhia seguiu caminho similar ao desenvolvimento do direito das crianças, que deixaram de ser vistos com objetos, propriedade dos pais e passaram a ser sujeitos de direito. A relação entre um humano e seu pet está muito mais próxima da relação de um pai com seu filho, do que da relação entre uma pessoa e o seu computador ou a sua câmera fotográfica.
É inegável a importância alcançada pelos animais de companhia e a sua figuração entre os atores que compõem as entidades familiares pós-modernas. Assim, parece que o Direito das Famílias, se socorrendo de elementos de outros ramos do direito, deve começar a estender o olhar para além das suas protagonistas familiares humanos usuais (cônjuges, companheiros, pais e filhos), e a acomodar e proteger os interesses do bem-estar dos pets que compartilham suas vidas com a família humana e também são de alguma forma afetados pelo fenômeno da fragmentação do vínculo conjugal ou convivencial.
O reconhecimento social da família multiespécie é irrefutável. A partir do momento em que se for criado uma legislação especial com elementos do Direito das Famílias ou aplicados – explicitamente – por analogia dispositivos desse mesmo ramo do Direito, esse reconhecimento passará para o mundo jurídico. Como foi mencionado no referido texto, de nada adianta afirmar que animais não são coisas e lhes aplicar o regime jurídico das coisas, a exemplo dos ordenamentos da Alemanha, Áustria e Suíça. Os nomes outorgados às realidades fáticas não tem o condão de lhes atribuir nova natureza jurídica. Ao revés, uma nova disciplina jurídica, ainda que inominada ou sem alusão ao nome “família”, mas que trouxesse fundamentos do Direito das Famílias, teria autoridade para indicar a verificação de uma família multiespécie formal, efetiva juridicamente. Por hora, parece que essa constatação se restringe ao mundo social e intrafamiliar.
Ainda que situações relativas à custódia de animais de companhia e guarda de crianças e adolescentes possam ser muito similares em alguns aspectos, as disputas relativas a animais são inerentemente diferentes. Destarte, é imperiosa a criação de um estatuto jurídico próprio, que atenda especificamente a essas demandas e seja adequado às singularidades da relação entre humanos e pets.
É preciso que se construa um regime de tutela dos animais de companhia verdadeiramente animal-friendly, onde os interesses dos animais não sejam meramente periféricos às necessidades e interesses dos seus donos humanos, muito embora devam ser com eles harmonizados, de forma a tornar a relação funcional. Seja com foco em elementos do direito das famílias, seja com a tônica no direito das coisas, o mais importante é que a “guarda” ou a posse do pet seja outorgada à pessoa que revele maior habilidade e intenção em genuinamente cuidar do animal, de forma afetiva e responsável.
Mesmo quem propõe a permanência dos animais na categoria de coisas, deve aceitar que são necessárias regras mais ajustadas à realidade do animal (mormente o animal de companhia) na sociedade hodierna e harmonizadas com a relação afetiva entabulada entre humanos e animais, cuja feição já não é a mesma de outrora. Não se pode pregar a suficiência de legislações conservadoras e desatualizadas, quando há um movimento mundial em prol do reconhecimento dos direitos dos animais como, no mínimo, seres sencientes (ou seja, dotados de capacidade de sentir dor, amor, prazer, felicidade, alegria, tristeza, etc.), como fizeram a França, em 2014, e a Nova Zelândia, em 2015.
Ainda que se insista na aplicação do direito das coisas aos animais companhia, é preciso que os magistrados passem a considerar – explicitamente – o bem-estar do animal em suas decisões, procurando atender o melhor interesse do animal. É preciso que se reconheça – ao menos – que os pets não configuram meros bens semoventes, mas seres vivos sensíveis, que dependem de seus donos para certificação do seu bem-estar. A exemplo das crianças, são seres vulneráveis e, por isso, necessitam de uma proteção jurídica especial e de um olhar atento dos operadores do direito.
De qualquer maneira, parece que a criação de um regime jurídico próprio, de forma a promover a coerência e garantir o bem-estar dos animais pós separação ou divórcio, seja o caminho mais interessante. A criação de uma legislação nessa matéria poderá ter, em regra, duas fontes legais de onde partirá a construção do regramento específico: os estatutos anti-crueldade presentes na legislação de proteção animal e a legislação que regula as relações parentais. Não se busca, como referido, se outorgar aos animais de companhia um estatuto equivalente às crianças e adolescentes, mas direitos limitados como aqueles outorgados a corporações e entidades não humanas, que muito embora estejam sujeitas ao domínio humano, são vislumbradas como pessoas para determinados propósitos, nos termos da lei. Desta maneira, o animal de companhia teria interesses legais reconhecidos, que poderiam ser provocados pelo tutor, no melhor interesse do animal.
Por fim, é importante ressaltar que uma eventual legislação sobre o tema deverá fomentar a auto-composição das partes através da mediação ou a solução através da arbitragem. O Novo Código de Processo Civil que entrará em vigor em 2016 estimula fortemente o recurso aos métodos alternativos de resolução de litígios e as novas leis devem acompanhar esse movimento civilizatório e democrático, de forma a desafogar o Judiciário e também deixar a decisão nas mãos de pessoas mais habilitadas a decidirem sobre situação tão singular. Não há quem saiba mais sobre os interesses daquele animal que seus próprios donos, que o cuidaram e amaram durante toda uma vida. Na impossibilidade de auto-composição, um árbitro especializado na matéria certamente estará mais preparado que um juiz. O recurso aos tribunais deverá ocorrer em ultima ratio.
Espera-se, portanto, que em um futuro não distante, as relações entre as pessoas e os membros não humanos das entidades familiares possam ser tuteladas pelo Direito de forma específica e coerente, tecnicamente precisa e harmonizada com a atual feição dessas vinculações. A proposta é um afastamento da ideia de propriedade pura e simples, mas também se levando em consideração todas as idiossincrasias e originalidades de uma relação entre animais e seres humanos.
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