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Notas
[1] Pesquisa apoiada financeiramente pela FURB – Universidade Regional de Blumenau e publicada na Revista de Direito da UNISC – Universidade de Santa Cruz do Sul, v.1, n. 45 de 2015. Disponível em: https://online.unisc.br/seer/index.php/direito/issue/view/279. Acesso em: 14.10.2015.
[2] RE 548181/PR, j. em 06.08.2013 e publicado somente em 30.10.2014.
[1] RE 548181/PR, judged on 06.08.2013 and published on 30.10.2014 only.
[3] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25ª. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 845. Edis Milaré também destaca que a CRFB/88 poderia muito bem ser denominada de “Constituição Verde”, por sua preocupação com a proteção do meio ambiente, de forma específica e global. MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005, p. 182-4.
[4] LUISI, Luis. Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. p. 27-42. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, René Ariel. (Coords.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 2ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010, p. 37-8. Nesta obra, estão reunidos diversos artigos cujos autores posicionam-se contrariamente à conveniência político-jurídica de se incriminar a pessoa jurídica ou de autores que, embora admitam tal responsabilidade, entendem que o art. 3º, da LCA contrariou princípios penais como o da culpabilidade, da personalidade da pena ou da intervenção mínima.
[5] Reale Júnior, Miguel. A Lei de crimes ambientais. Revista Forense, ano 95, v. 345, p. 121-127, Rio de Janeiro, Forense, jan./fev./mar. 1999, p. 121.
[6] PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança (com a análise da Lei 11.105/2005). São Paulo: RT, 2005, p. 175-6, e 180. Adverte, ainda, referido autor, em estudo publicado em outra fonte “que o legislador de 1998, de forma simplista, nada mais fez do que enunciar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo, instituí-la. Isto significa não ser ela passível de aplicação concreta”. In: PRADO, Luiz Regis. Crime ambiental: responsabilidade penal da pessoa jurídica? Boletim IBCCrim - Publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ed. Especial, n. 65, p. 2-3, São Paulo, abril/1998, p. 3.
[7] Ver: SILVA, Luciano Nascimento. O direito penal econômico como direito penal da empresa (o dualismo jurídico-criminal societas delinquere non potest vs societas delinquere potest). p. 241-310. In: SILVA, Luciano Nascimento (Coord.). Estudos jurídicos criminais. Curitiba: Juruá. 2008, p. 258-9.
[8] RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Da responsabilidade penal da pessoa jurídica e a nova lei dos crimes ambientais. Revista de Direito Ambiental - Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 3, n. 12, p. 85-93, São Paulo, RT, out.-dez. 1998, p. 88. José Carlos Rodrigues de Souza ressalta que a conduta antissocial praticada por empresas degradadoras do meio ambiente necessitava de maior repressão, como no caso da repressão criminal. In: SOUZA, José Carlos Rodrigues de. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e sua justificativa social. Revista de Direito Ambiental – Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 3, n.9, p. 137-144, São Paulo, RT, jan.-mar. 1998, p. 140.
[9] AMORIM, Manoel Carpena. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, p. 23-37, v. 3, nº 10, 2000, p. 37. Carlos Alberto de Salles também tratou da matéria e entende que “A possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica, não obstante algumas falhas e dificuldades, está claramente dada por nosso sistema legal, inclusive por meio de permissivo constitucional”. In: SALLES, Carlos Alberto de. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e a proteção ao meio ambiente: finalidade e aplicação. Revista Brasileira de Ciências Criminais - Publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 9, n. 36, p. 51-67, São Paulo, RT, out.-dez. 2001, p.66.
[10] Há três posições na doutrina brasileira acerca da interpretação do § 3º, do artigo 225, da CRFB/88: a) admitiu a RPPJ; b) admitiu a RPPJ, mas é preciso uma revisão dos princípios constitucionais penais para poder implementar o novo instituto no Brasil; c) não houve previsão no § 3º, do artigo 225, da CRFB/88, da RPPJ. In: Prado, Alessandra Rapassi M. Proteção penal do meio ambiente: fundamentos. São Paulo: Atlas, 2000, p. 133.
[11] No caso brasileiro, faltou a edição de uma lei ou de normas no próprio texto da LCA, de ajuste ou de adaptação da regra da capacidade penal da pessoa jurídica aos institutos penais do sistema penal vigente, secularmente construído para a prevenção e repressão das condutas humanas rotuladas como criminosas. Lei dessa natureza foi aprovada na França, com o objetivo de viabilizar a norma prescritiva da capacidade penal da pessoa jurídica (Lei 92-1336/1992). Sobre a questão ver: ARAÚJO JUNIOR, João Marcello de. Societas delinquere potest – revisão da legislação comparada e estado atual da doutrina. p. 72-94. In: GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal. Coleção temas atuais de direito criminal vol. 2. São Paulo: RT, 1999, p. 82.
[12] Aqui entramos no espaço normativo do artigo 2º da LCA: “Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”.
[13] Vale registrar aqui a opinião de Walter Claudius Rothenburg sobre esse ponto do art. 3º. da LCA: “Eliminou-se indevidamente a hipótese em que a atividade é exercida pela e para a empresa, embora por indivíduos a ela não formalmente vinculados. Em seguida, o dispositivo, correta mas paradoxalmente, amplia o alcance da atuação, que não fica limitada ao objeto social da empresa, bastando ter ocorrido ‘no interesse ou benefício’ da entidade”. In: ROTHENBURG, Walter Claudius. Responsabilidade penal da pessoa jurídica na nova lei de infrações ambientais. Revista de Direito Ambiental – Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 3, n.9, p. 59-66, São Paulo, RT, jan.-mar. 1998, p. 65.
[14] Para uma análise mais detalhada sobre esta questão, consultar: ROSAL, Bernardo del. La delimitación típica de los llamados hechos de conexión en el nuevo artículo 31 bis, n. 1, del Código Penal. págs. 41-94, Cuadernos de política criminal, nº. 103, 2011, p. 45. Ver, também, SILVA, Fernando Quadros da. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: a Lei 9.605, de 13.02.1998 e os princípios constitucionais penais. Revista de Direito Ambiental – Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 5, n.18, p. 163-197, São Paulo, RT, abr.-jun. 2000.
[15] Segundo o autor, em meados do século XIX as empresas eram responsáveis por infrações strict liability, o que significava responsabilidade puramente objetiva: “en los primeros casos de responsabilidad penal corporativa no existia imputación subjetiva jurídico-penal de ningún tipo”. In: Gómez-Jara Díez, Carlos. Corporate criminal liability: algunas cuestiones sobre la responsabilidad penal corporativa en los EE.UU. p. 195-231. In: García Cavero, Percy (Coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. 1ª. reimp. Mendoza: Cuyo, Nov. 2005, p. 206-7. A expressão inglesa strict liability, segundo José Garcez “pode ser traduzida como responsabilidade estrita ou objetiva ("Strict Liability Principle"), provém da common law e foi absorvida pelo direito continental, consistindo, em linhas gerais, na responsabilidade independentemente de dolo, culpa, negligência, imprudência ou imperícia”. In: GARCEZ, José Maria Rossani. Responsabilidade objetiva ("strict liability"), negligência ("negligence") e negligência dolosa ("gross negligence"). Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1617, 5 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10732>. Acesso em: 22 fev. 2015.
[16] “La responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurídica, en la medida en que se considera que los actos de dichos órganos, en virtud de la relación funcional existente entre éstos y aquélla, son, también, de esta última”. In: Silva Sánchez, Jesús-María. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 del código penal español. p. 101 e 152. In: García Cavero, Percy (Coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. 1ª. reimp. Mendoza: Cuyo, Nov. 2005, p. 114-5.
[17] Ainda, segundo Bernardo del Rosal, a partir de 1995, o direito inglês reformulou as bases da teoria da identificação para adotar o que se denominou de teoria vicária estrita, que admite a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, mesmo nos casos em que o crime for praticado por qualquer dos seus funcionários. In: La delimitación típica de los llamados hechos de conexión en el nuevo artículo 31 bis, n. 1, del Código Penal, p. 46.
[18] Nesse modelo, esclarece o autor, que o órgão dirigente ou o colegiado é visto como sendo o “cérebro” da empresa e suas ações devem ser consideradas como ações da própria empresa (doutrina da identificação). Diante da grande dificuldade de enquadrar a doutrina da “vicarius liability” aos sistemas penais vinculados à teoria subjetiva da culpabilidade, o autor ressalta que existe um outro modelo possível: “desarrollar una nueva dogmática penal para comprender, con categorías nuevas o adaptadas del derecho penal, las actividades criminales de las agrupaciones”. Para ele, “parece muy difícil imputar a una persona, o a una entidad jurídica, la culpa de outra persona”, pois “La culpa debe ser la propia culpa de la persona a condenar”. In: TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en el derecho comparado. p.25-45. In: Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal. Coleção temas atuais de direito criminal vol. 2. São Paulo: RT, 1999, p. 34-8.
[19] Esta é a opinião de Adan Nieto Martín, ao escrever que, por este marco teórico,“Se imputa transfiriendo a la empresa todo acto cometido por un agente suyo en el ejercicio de su actividad con la intención de favorecerla”. O autor considera que este modelo pode acarretar resultados políticocriminais desastrosos, pela insegurança jurídica que é inerente à sua prática. In: Nieto Martín, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008, p. 85 e 126.
[20] SILVA, Fernando Quadros da. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: a Lei 9.605, de 13.02.1998 e os princípios constitucionais penais, p. 168.
[21] Explica que a “culpabilidad por defecto de organización establece la responsabilidad penal de la corporación cuando se pueda determinar que, producido un daño o perjuicio, ésta ha organizado su negocio de forma que las personas y las propiedades están expuestas a una victimización criminal o a un riesgo de daño no racional”. Ou, ainda, “cuando la empresa ha fallado a la hora de establecer sistemas y mecanismos de evitación de riegos criminales, o cuando la supervisión y vigilancia de aquellos a los que ha puesto en situación de cometer un delito o de causar daño es inadecuada, o cuando el ethos de la corporación o su cultura tolera o incentiva la causación de delitos”. In: ROSAL, Bernardo del. La delimitación típica de los llamados hechos de conexión en el nuevo artículo 31 bis, n. 1, del Código Penal, p. 48.
[22] MEIRA, Bruno Tanus Job e. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas como conseqüência da tutela penal ambiental: considerações à luz do ordenamento jurídico espanhol. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, ano VIII, n. 46, p. 51-80, São Paulo, IOB, out-nov. 2004, p. 64. O autor faz uma análise das propostas que visam solucionar o problema da imputação material e da culpabilidade da pessoa jurídica e conclui que nenhum dos modelos que trabalha com a concepção de culpabilidade e consequentes penas de caráter criminal aplicáveis à pessoa jurídica mostra-se apto a resolver esse complexo problema. Por isso, defende “um sistema composto por estruturas similares às utilizadas pelo Direito Administrativo sancionador e Direito Penal de uma maneira mais adequada à estrutura empresarial contemporânea sem violar as tradicionais composições técnico-jurídicas desenhadas com base nas condutas praticadas pelas pessoas físicas” (p. 77).
[23] TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en el derecho comparado, cit., p.38-9. Ainda acerca da Teoria da “culpabilidade por defeito de organização”, Mercedes García Arán se manifesta no sentido de que “Lo importante de estos planteaminentos, en mi opinión, es cómo se intenta adecuar las categorías penales a las personas jurídicas antes que substituirlas por otras, porque sólo de esta forma puede estarse hablando realmente de un derecho penal de las personas jurídicas y no de las tradicionales respuestas administrativas aunque bajo otro nombre”. In: GARCÍA ARÁN, Mercedes. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. p.325-333. In: CEREZO MIR, José et al (Ed.). El nuevo código penal: presupuestos y fundamentos: libro homenaje al professor doctor Don Ángel Torío López. Granada: Comares, 1999, p. 331.
[24] Silva Sánchez, Jesús-María. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 del código penal español. p. 119 e 127.
[25] PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: fundamentos e implicações. p.101-135. In: PRADO, Luiz Regis (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: RT, 2001, p. 107.
[26] PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: fundamentos e implicações, p. 128 e 131. Conforme esclarece Luis Regis Prado, o modelo francês pode ser explicado pelo “mecanismo denominado emprunt de criminalité, feito à pessoa física pela pessoa jurídica”. Ou seja, “a responsabilidade penal da pessoa moral está condicionada à prática de um fato punível suscetível de ser reprovado a uma pessoa física”. (p. 124).
[27] PRADEL, Jean. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas no direito francês: ensaio de resposta a algumas questões chave. Trad. de Berenice Maria Giannella. Revista Brasileira de Ciências Criminais - Publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 6, n. 24, p. 51-63, São Paulo, RT, out.-dez. 1998, p. 53-6. Textualmente, escreve o autor francês: “Em conclusão, admitimos que o art. 121-2, do CP, globalmente considerado, consagra a tese do reflexo: a pessoa jurídica é responsável por ‘ricochete’, indiretamente, de sorte que é em relação à pessoa do indivíduo que se torna necessário aferir o dolo e a culpa”, p. 53-6.
[28] Conforme aponta Luis Regis Prado, no sistema francês, que inspirou o modelo adotado pelo Direito brasileiro, há uma “simbiose que legitima o empréstimo de criminalidade. A pessoa física personifica a jurídica (órgãos ou representantes), é onipresente, como sua consciência e cérebro”. PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: fundamentos e implicações, p. 124.
[29] SALLES, Carlos Alberto de. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e a proteção ao meio ambiente: finalidade e aplicação, p. 51-67, São Paulo, RT, out.-dez. 2001, p. 65. Escreve o autor, textualmente: “Ao condicionar a responsabilidade penal à existência de uma decisão dos seus representantes legais ou contratuais da pessoa jurídica, impõe à persecução penal a mesma dificuldade antes observada, ou seja, de apurar o fato delitivo ligado a um ambiente inteiramente desfavorável, sujeito à complexidade e dissimulação dos processos decisórios da empresa e à pouca disposição de seus empregados testemunharem contra seus patrões” (p. 65).
[30] RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Revista de Direito Ambiental - Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 7, n. 25, p. 95-107, São Paulo, RT, jan.-mar. 2002, p.103.
[31] Para estes autores, a “doutrina tem vinculado a responsabilidade penal da pessoa jurídica à responsabilidade social”, que permite construir um juízo de reprovação sobre a conduta da pessoa jurídica, não como um fato psicológico, mas como um comportamento institucional. Dessa forma, “O juízo realizado na responsabilidade social cumpre uma função própria: é um mecanismo de controle normativo social, que se exerce através da coação estatal, ao mesmo tempo em que resolve conflitos produzidos pela atividade de certas estruturas que entram em contradição com bens jurídicos fundamentais da comunidade. A punição atua como instrumento para corrigir a disfuncionalidade do sistema”. In: COSTA JÚNIOR, Paulo José da; MILARÉ, Édis. Direito penal ambiental: comentários à Lei 9.605/98. Campinas: Millennium, 2002, p. 20-2.
[32] Com a promulgação da LCA, grande número de penalistas manifestaram-se contra a regra da responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Para um estudo das razões sustentadas por essa corrente doutrinária, consultar, entre outros: SANTOS, Juarez Cirino dos. A Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Direito e Sociedade – Publicação Semestral do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público do Estado do Paraná, vol. 2, n.1, p. 127-142, Curitiba, jan.-jun. 2001; GOMES, Luiz Flávio. Crime ambiental e responsabilidade penal de pessoa jurídica de direito público. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico - Publicação bimestral da Editora Magister Ltda., n. 17, Porto Alegre, Magister, abr./mai. 2008, p. 5-8.
[33] Diversas decisões do STJ reconheceram, expressa ou tacitamente, a validade do art. 3º, da LCA, que prescreve a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Ver, entre outros: RE 610114/RN, j. em 17.11.2005; RE 847.476/SC, j. em 08.04.2008); RE 989.089/SC, j. em 18.08.2009); RE 800.817/SC, j. em 04.02.2010; RHC 28.811/ SP, j. em 02.12.2010); Ag. Reg. no RE 898.302/PR, j. em 07.12.2010); RHC 24.125/SC, j. em 01.12.2011.
[34] Data do julgamento pelo ministro Gilmar Mendes, relator. Tratava-se de ação penal contra uma microempresa - Auto Posto de Lavagem Vale do Vinho Ltda. - e seu proprietário, pela suposta prática dos crimes de poluição por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. Com a rejeição da denúncia pelo juiz do processo, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito ao TJSC. Com a confirmação da decisão de primeiro grau foi interposto o recurso extraordinário 473.045-SC, junto ao STF. Sobre a questão, consultar, ainda: SILVA, Ivan Luís Marques da. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas: 21 anos da previsão constitucional e 11 anos da previsão legal: um balanço necessário. Revista dos Tribunais, ano 99, v. 891, p. 443-476, São Paulo, RT, jan.2010, p. 469.
[35] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 10ª. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 792.
[36] A pesquisa na jurisprudência do site do STJ utilizou as expressões “crime ambiental e pessoa jurídica” e “responsabilidade penal da pessoa jurídica” e “crime ambiental”. Foram identificados todos os julgados envolvendo a teoria da dupla imputação e a própria validade da regra que criou a RPPJ, prevista no art. 3º, da LCA. Embora não possa ser descartada a possibilidade de algum julgado não ter sido identificado, acreditamos que as principais decisões do STJ, sobre a teoria da dupla imputação - matéria objeto da presente pesquisa – foram devidamente consultados, no endereço eletrônico do STJ é: < http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ>. Acesso em: 15 de fev. de 2015. Ver, ainda: LEAL, Rodrigo José. Princípio constitucional do ambiente ecologicamente equilibrado e a responsabilidade penal da pessoa jurídica prevista na lei 9.605/98: controle penal efetivo x controle penal simbólico do processo de degradação ambiental no Brasil. 2011, 543 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidad de Alicante.
[37] RE 610114/RN, j. em 17.11. 2005. No mesmo sentido: Agr. na Reclamação 4.071/MG, j. em 26.05.2010. Outras decisões, nesse mesmo sentido: RHC 19119/MG, j. em 12.06.2006. Nesse sentido, foram proferidas as seguintes decisões, pelo STJ: RE 847.476/SC, j. em 08.04.2008; RE 989.089/SC, j. em 18.08.2009; RE 800.817/SC, j. em 04.02.2010; RHC 28.811/ SP, j. em 02.12.2010; Ag. Reg. no RE 898.302/PR, j. em 07.12.2010; Embargos de Decl. no RE 865.864/PR, j. em 20.10.2011; RHC 24.125/SC, j. em 01.12.2011; RMS 20601/SP, j. em 29.06.2006; Agr. Reg. no MS 13533/SC, j. em 23.06.2008; RE 969160/RJ, j. em 06.08.2009.
[38] RMS 20601/SP, j. em 29.06.2006. No mesmo sentido: Agr. Reg. no MS 13533/SC, j. em 23.06.2008; RE 969160/RJ, j. em 06.08.2009.
[39] RE 889528/SC, j. em 17.04.2007; RHC 24055/RS, j. em 09.02.2010.
[40] RMS 16696/PR, j. em 09.02.2006.
[41] RMS 27.593/SP, j. em 04.09.2012. No mesmo sentido: RMS 37.293/SP, j. em 02.05.2013.
[42] RE 548181/PR, j. em 06.08.2013 e publicado somente em 30.10.2014), Min. Rel. Rosa Weber.
[43] Na Corte Suprema, o Relator do processo, Min. Gilmar Mendes, afastou a responsabilidade penal do presidente da Petrobrás, por entender que não havia nexo causal entre a conduta de ser presidente da empresa e o vazamento de um oleoduto a esta pertencente. Para o relator, “entre a Presidência da Petrobrás e um tubo de óleo, há inúmeras instâncias gerenciais e de operação em campo”. (HC 83554-6/PR, j. em 16.08.2005).
[44] RE 548181/PR, j. em 17.04.2009.
[45] Ag. Reg. RE 548181/PR, j. em 14.05.2013.
[46] Registre-se que no RE 628582/RS-AgR, j. em 06.09.2011 o Ministro Dias Toffoli se manifestou no sentido de que a responsabilidade penal isolada da pessoa jurídica não viola o § 3º do artigo 225 da CRFB/88. Já no RE 548181/PR o Min. Marco Aurélio manifestou posição divergente e concluiu, ao votar que não houve violação do preceito do artigo 225 da Constituição Federal, diante das balizas objetivas e subjetivas da persecução criminal.