Não restam dúvidas de que a investigação criminal foi outorgada constitucionalmente à Polícia Civil e à Polícia Federal, às quais incumbem as funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais (art. 144, §§1º e 4º da CF). O inquérito policial, principal mecanismo de investigação, deve ser presidido exclusivamente pelo Delegado de Polícia (art. 2º, §1º da Lei 12.830/13), autoridade a quem cabe, com isenção e imparcialidade, adotar todas as providências a fim de esclarecer a verdade, sem qualquer compromisso com a acusação ou a defesa.[1]
Nessa esteira, tendo como norte a Constituição Federal, o legislador conferiu à Autoridade de Polícia Judiciária uma série de instrumentos para possibilitar que cumpra de modo satisfatório seu mister.
Uma delas é o chamado poder geral de polícia, hospedado no art. 6º, III do CPP, que permite à Autoridade Policial colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Dessa cláusula geral emana não apenas o poder requisitório, mas inclusive o poder de condução coercitiva de pessoas sem mandado judicial ou estado de flagrância, conforme entendimento das Cortes Superiores.[2]
Outrossim, ganha especial relevo o poder requisitório do Delegado de Polícia, que não surgiu recentemente. Como mencionado, deriva do próprio CPP, embutido no rol exemplificativo de diligências discricionárias. Mais recentemente, tal poder geral de requisição, abrangendo a possibilidade de exigir perícias e informações diversas, foi reafirmado pela Lei de Investigação Criminal (art. 2º, §2º da Lei 12.830/13).
O legislador buscou, tendo a Constituição como norte, municiar a Autoridade Policial dos meios necessários para coletar provas de forma célere e eficaz. A requisição de perícias, informações, documentos e dados é inerente à presidência da investigação criminal, num contexto de condução da apuração criminal pelo Delegado de Polícia com discricionariedade.[3]
Isso permite que a Autoridade de Polícia Judiciária tenha acesso direto (independentemente de autorização judicial) a certas informações em prol do interesse da coletividade de esclarecer a verdade na investigação criminal.
Apesar de ser manejada em grande parte das vezes sponte sua pela Autoridade de Polícia Judiciária, obviamente a requisição dependerá de autorização judicial quando as informações estiverem agasalhadas pela cláusula de reserva de jurisdição. Ou seja, quando a Constituição ou a própria lei exigir prévia ordem judicial para a obtenção dos elementos, o Delegado não pode acessá-los diretamente.
Assim, quanto à requisição de dados bancários e fiscais (art. 5º, X da CF), busca e apreensão domiciliar (art. 5º, XI da CF) e interceptação telefônica (art. 5º, XII da CF), assiste ao Poder Judiciário não apenas o direito de proferir a última palavra, mas sobretudo a prerrogativa de dizer a primeira, excluindo-se a possibilidade do exercício de iguais atribuições por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.[4]
Já com relação a diversas outras medidas, tais como apreensão de objetos (art. 6º, II do CPP), requisição de perícias (art. 6º, VII do CPP) e ação controlada no crime organizado (art. 8º, §1º da Lei 12.850/13), o Delegado de Polícia pode e deve agir de ofício. O que em nada prejudica o posterior controle judicial do ato e de toda a investigação, ficando o Judiciário com a última palavra.[5]
Noutro giro, sabe-se que órgãos públicos e privados mantém em seu poder dados referentes aos indivíduos, que se apresentam como contribuintes, usuários de serviços públicos e clientes em geral. Tais informações podem revelar características íntimas das pessoas, indicando suas escolhas mais reservadas. Ninguém nega, por exemplo, que os dados bancários consistentes em extratos de cartão de crédito ou mesmo os dados fiscais relativos ao patrimônio são capazes de demonstrar as preferências e vicissitudes pessoais.
Dentre os direitos fundamentais plasmados na Constituição Federal, a intimidade e a vida privada (art. 5º, X) certamente são dos mais importantes. Como decorrência desse comando constitucional, as informações que evidenciam aspectos personalíssimos dos cidadãos devem, em regra, ficar fora do alcance do Estado e de particulares.
Por isso, o sigilo que acoberta esses dados deve impedir o conhecimento da população em geral e limitar até mesmo a atuação do Estado-Investigação, exigindo-se ordem judicial para que as autoridades tenham acesso a esses dados sensíveis para fins de apuração criminal.
Não só os dados, mas as comunicações dos dados são igualmente capazes de externar aspectos íntimos do interlocutor, razão pela qual o constituinte originário fez questão de proteger as comunicações telefônicas e de dados em geral em dispositivo próprio (art. 5º, XII).
Pois bem. É preciso distinguir os dados íntimos das pessoas (tais como os bancários e fiscais) dos dados meramente cadastrais. Os dados cadastrais não revelam quaisquer aspectos da vida privada ou da intimidade do indivíduo. Trata-se de informações objetivas, não sensíveis, que não permitem um juízo de valor significativo sobre a pessoa. São elementos de caráter meramente identificatório, e não de conteúdo. Consistem na faceta pública da personalidade, verdadeira expressão jurídica da pessoa. Explica a doutrina:
Pelo sentido inexoravelmente comunicacional da convivência, a vida privada compõe, porém, um conjunto de situações que, usualmente, são informadas sem constrangimento. São dados que, embora privativos — como o nome, endereço, profissão, idade, estado civil, filiação, número de registro público oficial, etc., condicionam o próprio intercâmbio humano em sociedade, pois constituem elementos de identificação que tornam a comunicação possível, corrente e segura. Por isso, a proteção desses dados em si, pelo sigilo, não faz sentido.[6]
Esses dados referentes à própria identidade (nome, nacionalidade, naturalidade, data de nascimento, estado civil, profissão, RG, CPF, filiação e endereço)[7] devem ser fornecidos à autoridade quando por esta justificadamente solicitados. É importante que os cidadãos sejam individualizados pelo Estado, providência que, sem significar intromissão indevida na vida particular, permite a convivência em sociedade sem sobressaltos e a identificação dos suspeitos de práticas ilícitas, evitando erros.
Por essa razão estabelece o do art. 43, §4º do Código de Defesa do Consumidor que os bancos de dados e cadastros que contenham dados de consumidores são considerados entidades de caráter público.
Também por isso a recusa no fornecimento dos dados pode configurar contravenção penal (art. 68 da Lei de Contravenções Penais), além de autorizar a identificação criminal (art. 3º da Lei 12.037/09) ou a prisão preventiva (art. 313, parágrafo único do CPP) de eventual suspeito.
Destarte, os dados cadastrais inserem-se no plexo de informações que podem ser exigidas pela Autoridade de Polícia Judiciária mesmo sem ordem judicial, em razão do poder geral de requisição (art. 6º, III do CPP e art. 2º, §2º da Lei 12.830/13) e também do poder específico de requisição de dados cadastrais (art. 15 da Lei 12.850/13 e art. 17-B da Lei 9.613/98):
O inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações telefônicas, nas quais, por óbvio, não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular.[8]
Não estão abarcados pelo sigilo fiscal ou bancário os dados cadastrais (endereço, n.º telefônico e qualificação dos investigados) obtidos junto ao banco de dados do Serpro.[9]
Os dados cadastrais (...) não estão resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, nem tampouco pelo direito à intimidade prescrito no inciso X, que não é absoluto.
A obtenção dos dados do usuário de determinado IP – Internet Protocol consistentes tão-só na identificação de propriedade do computador e do endereço em que instalado, de caráter cadastral, pois não descortina qualquer aspecto do modus vivendi da pessoa, prescinde de autorização judicial.[10]
Na mesma linha da jurisprudência está o enunciado 14 do II Encontro Nacional de Delegados de Polícia sobre Aperfeiçoamento da Democracia e Direitos Humanos, com o seguinte teor:
O poder requisitório do Delegado de Polícia, que abrange informações, documentos e dados que interessem à investigação policial, não esbarra em cláusula de reserva de jurisdição, sendo dever do destinatário atender à ordem no prazo fixado, sob pena de responsabilização criminal.[11]
O acesso aos registros telefônicos, tais como chamadas pretéritas e de ERBs, segue igual regramento:
O teor das comunicações efetuadas pelo telefone e os dados transmitidos por via telefônica são abrangidos pela inviolabilidade do sigilo - artigo 5.º, inciso XII, da Constituição Federal -, sendo indispensável a prévia autorização judicial para a sua quebra, o que não ocorre no que tange aos dados cadastrais, externos ao conteúdo das transmissões telemáticas.
Não se constata ilegalidade no proceder policial, que requereu à operadora de telefonia móvel responsável pela Estação Rádio-Base o registro dos telefones que utilizaram o serviço na localidade, em dia e hora.[12]
Logo, os órgãos públicos e privados detentores de tais informações de mera identificação, como empresas de serviço público de telefonia e energia, instituições financeiras, órgãos da Receita e hospitais, devem fornecer as informações sem tergiversação.
Como afirmado, os dados cadastrais não externam gostos, afeições e ideias do indivíduo. Mas ainda que se considere que as informações estão conectadas de alguma forma à privacidade, a mitigação desse segredo não atinge o núcleo essencial do direito, e simultaneamente garante que o interesse público exteriorizado na investigação criminal seja observado de maneira célere e eficaz:
Nesse contexto – das restrições ao direito à proteção dos dados pessoais – assume relevo a distinção entre dados considerados sensíveis, que dizem mais de perto com aspectos da vida íntima (dados sobre a orientação sexual, religiosa, a opção política, vida familiar, entre outros) e dados mais “distantes” desse núcleo mais sensível, como é o caso de informações sobre nome, filiação, endereço, CPF, etc.[13]
Nessa vereda, é preciso desconstruir a lição, repetida não raras vezes sem maiores reflexões, que confunde cláusula de reserva de jurisdição com sigilo. O fato de alguns dados não dependerem ordem judicial para serem requisitados pela Autoridade Estatal não significa que sejam públicos. Isto é, sua sujeição à requisição do Delegado de Polícia não lhes retira completamente o segredo.
Com efeito, o poder requisitório estampado no CPP e na legislação esparsa, decorrente do comando constitucional albergado no art. 144, permite que a Autoridade de Polícia Judiciária tenha acesso direto (independentemente de autorização judicial) a informações com grau de sigilo intermediário, evitando o fracasso das apurações criminais. Tais dados não são blindados por um sigilo tão rígido que exija ordem judicial para ser quebrado, e ao mesmo tempo não são completamente desprovidos de segredo (não são públicos) – ficando inacessíveis à população em geral.
Facultar à Autoridade de Polícia Judiciária o poder de requisitar informações que não estejam sob o manto da cláusula de reserva de jurisdição, para que possa desvendar um caso, não significa dar conhecimento amplo e irrestrito daqueles dados a quem quer que seja. Em outras palavras, o conhecimento do Estado-Investigação não configura a publicização dos elementos, que continuarão longe dos olhos de curiosos. A obtenção da informação não configura mero capricho estatal, mas do cumprimento do dever de garantia do direito à segurança pública, sem olvidar dos direitos fundamentais.
Ademais, o acesso a essas informações por vezes evita a adoção de providências mais severas, tais como a interceptação telefônica e a busca e apreensão domiciliar, eventualmente atingindo terceiros não envolvidos e movimentando inutilmente a máquina judiciária.
No que concerne ao prazo para atendimento da requisição de dados cadastrais, como não há previsão legal específica para o atendimento à ordem, pode-se utilizar por analogia o lapso temporal de 10 dias preconizado para a requisição em ação civil pública (art. 8º, parágrafo único da Lei 7.347/85).
O desatendimento à ordem do Delegado de Polícia sujeita o recalcitrante à responsabilização pessoal pelo crime de desobediência (art. 330 do CP ou art. 21 da Lei 12.850/13) ou prevaricação (art. 319 do CP).
Nessa perspectiva, as entidades públicas ou privadas devem fornecer os dados cadastrais quando requisitadas pela Autoridade de Polícia Judiciária, abstendo-se de colocar óbices em prejuízo do interesse da coletividade. Afinal, os direitos fundamentais não podem ser utilizados como escudo protetivo da prática de atividades ilícitas.[14]
De outro vértice, o Delegado de Polícia, além de requisitar dados cadastrais, pode acessar diretamente os dados contidos em objetos regularmente apreendidos pela Polícia Judiciária. Não raras vezes, a Autoridade Policial determina a apreensão de aparelho celular na posse de suspeito conduzido à Delegacia, ou mesmo de computador no cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar. Nesses casos, é imperiosa a conferência dos objetos e verificação dos dados neles armazenados, sob pena de a diligência se tornar totalmente inútil.
Dessa maneira, apreendida a base física dos dados, pode a Polícia Judiciária acessá-los no interesse da investigação criminal. Imperioso registrar que, enquanto a interceptação da comunicação dos dados sempre depende de prévia ordem judicial, o acesso aos dados em si mesmos pode em certas situações ser feito diretamente pela Autoridade de Polícia Judiciária. Ou seja, os dados em si (art. 5º, X) e a comunicação dos dados (art. 5º, XII) receberam proteção constitucional específica, conforme lembrou o Supremo Tribunal Federal.[15]
Tais informações estanques podem abranger, além dos dados cadastrais, documentos, IPs e logs de acesso à internet armazenados num computador, bem como registros de ligações pretéritas gravadas no aparelho celular, sendo prescindível ordem judicial para que a Autoridade Policial os acesse, segundo entendimento dos Tribunais Superiores:
Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. (...) Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito.[16]
O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do co-réu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico (...). É dever da Autoridade policial apreender os objetos que tiver em relação com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada.[17]
Não há violação do art. 5º, XII, da Constituição que (...) não se aplica ao caso, pois não houve “quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão da base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial.[18]
O poder requisitório da Autoridade de Polícia Judiciária, somado à possibilidade de acesso direto a dados inseridos em objetos apreendidos e colocado lado a lado com outras prerrogativas decorrentes do poder geral de polícia, consubstancia-se em importante instrumento à disposição do Estado-Investigação para bem desempenhar seu mister constitucional em prol do bem comum.
Referências
BARBOSA, Ruchester Marreiros. Delegado possui função imanente de decisão e de cautelaridade da prova. Revista Consultor Jurídico, dez. 2015. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-dez-08/academia-policia-delegado-possui-funcao-imanente-decisao-cautelaridade-prova>. Acesso em: 08 dez. 2015.
CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Missão da Polícia Judiciária é buscar a verdade e garantir direitos fundamentais. Revista Consultor Jurídico, jul. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-14/academia-policia-missao-policia-judiciaria-buscar-verdade-garantir-direitos-fundamentais>. Acesso em: 14 jul. 2015.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Sigilo de Dados: o Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado. In PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDÃO JR, Jayr Viégas (coord.). Sigilo Fiscal e Bancário. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Salvador: Juspodivm, 2014.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Salvador: Juspodivm, 2015.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000.
SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
Notas
[1] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Missão da Polícia Judiciária é buscar a verdade e garantir direitos fundamentais. Revista Consultor Jurídico, jul. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-14/academia-policia-missao-policia-judiciaria-buscar-verdade-garantir-direitos-fundamentais>. Acesso em: 14 jul. 2015.
[2] STF, HC 107.644, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/10/2011. STJ, RHC 25.475, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 16/09/2010.
[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 150.
[4] STF, Tribunal Pleno, MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/2000.
[5] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Delegado possui função imanente de decisão e de cautelaridade da prova. Revista Consultor Jurídico, dez. 2015. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-dez-08/academia-policia-delegado-possui-funcao-imanente-decisao-cautelaridade-prova>. Acesso em: 08 dez. 2015.
[6] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Sigilo de Dados: o Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado. In PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDÃO JR, Jayr Viégas (coord.). Sigilo Fiscal e Bancário. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 28-29.
[7] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 579.
[8] STJ, HC 131.836, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 04/11/2000.
[9] STJ, EDcl no RMS 25.375, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 02/02/2008
[10] STJ, HC 83.338, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 29/9/2009.
[11] Todos os enunciados do II Encontro Nacional de Delegados de Polícia sobre Aperfeiçoamento da Democracia e Direitos Humanos estão disponíveis no site da Federação Nacional dos Delegados de Polícia Civil: www.fendepol.com
[12] STJ, HC 247.331, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 21/08/2014.
[13] SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 421.
[14] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 46/47.
[15] STF, RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda pertence, DJ 19/12/2006.
[16] STF, HC 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes, 19/09/2012.
[17] STJ, HC 66.368, Rel. Min. Gilson Dipp, DP 29/06/2007.
[18] STF, RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda pertence, DJ 19/12/2006