O presente artigo tem por objetivo esclarecer a natureza jurídica do prazo processual estipulado no parágrafo único do artigo 22, da Lei 12.850/13 – Lei de Organizações Criminosas. Todavia, antes de se adentrar ao mérito da questão, far-se-á uma breve análise sobre a regra geral atinente aos prazos processuais no processo penal brasileiro, passando-se, após, ao efetivo enfrentamento do tema proposto.
Pois bem. Os prazos, em direito, sempre foram questão tormentosa na vida dos jurisdicionados, mormente na seara criminal. Isto porque, para as partes, no mais das vezes, caso não sejam estritamente observados, geram danos incomensuráveis, haja vista a natureza própria, peremptória, fulminante que possuem; como exemplo, atendo-se ao processo penal, cite-se o prazo de cinco dias para interposição do recurso de apelação, no procedimento comum, que, se desrespeitado, gera preclusão da faculdade processual, extirpando, assim, o direito ao recurso.
Para as partes de um processo, portanto, os prazos tendem a ser próprios, visando a razoável duração do processo. Entretanto, quando se trata da atuação do “Estado-Juiz”, os lapsos são impróprios, vale dizer, estão postos em lei, mas, em caso de descumprimento, nada geram. Não há, assim, qualquer sanção processual.
Tal se dá, visto que, consoante preleciona Aury Lopes Jr., o sistema brasileiro adotou:
“[...] a chamada “doutrina do não prazo”, persistindo numa sistemática ultrapassada e que a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem há décadas debatendo. O fato de o Código de Processo Penal fazer referência a diversos limites de duração dos atos (v.g. arts. 400, 412, 531, etc.) não retira a crítica, posto que são prazos despidos de sanção. Ou seja, aplica-se aqui a equação prazo-sanção=ineficácia. Portanto, quando falamos em não prazo significa dizer: ausência de prazos processuais com uma sanção pelo descumprimento”.[3] (Grifou-se)
Com efeito, como exposto, no que tange à atuação do “Estado-Juiz”, em que pese haja menção a lapsos cronológicos estabelecidos em diplomas normativos, muito pouco ou quase nada valem, tendo em vista que, em caso de inobservância, punição alguma advirá.
Deveras, mesmo tendo o poder constituinte derivado consignado, por meio da emenda 45/2004, no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo[4] e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, não restou delimitada o que seria uma “razoável duração”.
Destarte, ante a indeterminação conceitual do referido dispositivo, a questão ficou a cargo da jurisprudência que tem estabelecido critérios para se verificar, em cada caso concreto, se há ou não extrapolação prazal para determinados atos processuais.
Nesta senda, o STF, no bojo do HC 108514/MT, deixou consignado que:
“A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto. Elementos constantes dos autos indicativos da complexidade do feito: existência de organização criminosa bem estruturada, com atuação no tráfico internacional de drogas entre Bolívia e Brasil, e com ramificações para várias unidades federativas; trinta acusados, alguns presos em Estados diversos daquele juízo; acusados com advogados distintos; necessidade de expedição de várias cartas precatórias fatores que justificam a demora no encerramento da instrução processual. Excesso não caracterizado”
No mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FALTA DE RAZOABILIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. É entendimento consolidado nos tribunais que os prazos indicados na legislação processual penal para a conclusão dos atos processuais não são peremptórios, de modo que eventual demora no término da instrução criminal deve ser aferida levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto.
2. Evidenciada que a demora para o julgamento da ação penal não é razoável e nem tem justificativa plausível, pois inexistente maior complexidade do feito, mostra-se patente o constrangimento ilegal imposto a réu que está cautelarmente privado da sua liberdade há mais de 1 ano, aguardando audiência de instrução e julgamento designada apenas para dezembro de 2015.
3. Ordem concedida para relaxar a prisão preventiva do paciente, decretada no Processo n. 90746-72.2014.8.17.0001, ressalvada a possibilidade de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP.
(HC 338.486/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015).
Data maxima venia, em que pese o empenho da jurisprudência em preencher a omissão legislativa neste aspecto em específico, os critérios utilizados são de igual modo indeterminados, genéricos; não resolvendo, assim, o problema, mas tão somente, e quando muito, minorando-lhe os [maléficos] efeitos.
À evidencia, não pode o acusado – presumidamente inocente – arcar um ônus tão grave, decorrente de uma lacuna cronológica deixada pelo legislador.
É bem verdade, admite-se, que em muitos casos o processo não pode ser cronometrado; entrementes, também é verdadeiro que não se pode fazer pouco caso do tempo alheio, deixando, por exemplo, que prisões preventivas perdurem no tempo e ganhem contornos de cumprimento de pena em face o desprezo aos prazos impróprios.
Cabe pontuar, todavia, neste momento, que as críticas até aqui delineadas dizem respeito à sistemática geral, de há muito conhecida, posto que, também, de há muito criticada. Não obstante os [vários] argumentos expostos, o objeto de discussão do presente artigo versa sobre prazo, mas não qualquer prazo, e sim o previsto especialmente no art. 22, parágrafo único, da Lei 12.850/2013 – Lei das Organizações Criminosa.
Passando-se, portanto, efetivamente à análise do tema proposto, cabe a advertência de que a sistemática introduzida pela Lei 12.850/13 em nada tem a ver com a “doutrina do não prazo”. Neste diploma legal, que, pelo critério da especialidade, se sobressai ao regramento geral e, por isso mesmo, deve ter observância cogente, há prazos e estes devem ser respeitados, sob pena de macular a prisão preventiva.
Ora, o legislador foi claro, preciso e sábio ao estabelecer, no art. 22, parágrafo único, da Lei 12.850/13, que:
A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. (Grifou-se)
Pois bem, para se compreender esse novo regramento, fazem-se necessárias algumas observações, quais sejam: no que tange à razoabilidade do prazo, a própria lei, fazendo o que nenhum outro diploma o fez, estabelece o que é um prazo razoável.
Segundo o parágrafo único, do art. 22, da Lei 12.850/13, o prazo razoável estaria compreendido entre 1 (um) a 120 (cento e vinte) dias para o término da instrução processual, quando preso o acusado. In verbis: “prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120”.
Nesta direção, dissertando sobre o tema, Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues Da Silva aduzem que:
“o artigo 22 da Lei foi incisivo em estabelecer que instrução deverá encerrar-se dentro do prazo (que admite uma prorrogação por igual período). [...] o próprio dispositivo já o considerou como prazo razoável” [5]. (Grifou-se)
A toda evidência, a Lei que disciplinou as Organizações Criminosas pôs fim à enorme [e problemática] lacuna que até hoje atormenta àqueles que esperam um provimento jurisdicional definitivo, qual seja: a indeterminação prazal nas segregações preventivas.
Note-se, portanto, que:
“Exatamente por isto o novo prazo deve ser entendido como peremptório quando a justificativa for unicamente a complexidade do feito, até porque o Poder Judiciário teria que criar condições de assegurar a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, conforme o inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (EC n. 45/2004). ” (Grifou-se). [6]
Desta forma, tendo a lei estabelecido um prazo e afirmado que este não poderá ultrapassar 120 (cento e vinte) dias (admitindo-se uma única prorrogação por igual período, desde que fundamentada), ultrapassada essa barreira – dos 120 (cento e vinte) dias, sem a devida prorrogação – a prisão passará a ser considerada ilegal.
Isto porque, conforme prelecionam Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues Da Silva:
“[...] não se aplica para o artigo 22 da Lei 12.850/13 o entendimento constantemente reiterado pelos Tribunais Superiores no sentido de que o prazo indicado em lei para a consecução da instrução penal serve apenas como parâmetro geral, podendo as peculiaridades de cada processo mitiga-lo, à luz do princípio da razoabilidade. ” [7] (Grifou-se)
Nesse mesmo trilhar, corroborando os ensinamentos da doutrina, há julgados recentes dos tribunais pátrios. Confira-se:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. Paciente preso em 19 de novembro de 2013 pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo. Considerando-se o tempo decorrido e não se tratar de fato com violência, desnecessária a prisão. A reincidência, só por isso, não justifica a prisão preventiva. A prisão já perdura por mais de 120 dias, o que configura excesso de prazo, em conformidade ao disposto no art. 22 da Lei 12.850/2013. A prisão preventiva se justifica quando necessário acautelar o processo, não se revestindo, em nenhuma hipótese, como antecipação de pena, em que pese a gravidade do fato denunciado. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (Habeas Corpus Nº 70059277061, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 08/05/2014)
Como se percebe, o prazo é peremptório, não podendo ser em hipótese alguma desrespeitado. Consigne-se, contudo, que o próprio parágrafo único da Lei 12.850/13 admite uma extrapolação dos 120 (cento e vinte) dias. Porém, para tanto, deve haver uma prorrogação, consubstanciada em decisão devidamente fundamentada. Tudo em respeito ao art. 22, parágrafo único, da Lei 12.850/13, bem como do art. 93, IX, da CF88.
Aliás, de se destacar que a necessidade de fundamentação para manutenção da prisão, quando ultrapassados os 120 dias, já foi reconhecida, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do habeas corpus 127.186/PR (Operação Lava-Jato).
Na oportunidade, o Eminente Ministro Teori Zavascki, ao interpretar o Art. 22, da Lei 12.850/2013, consignou que:
“[...] Esse preceito legal permite que, eventualmente excedido o prazo de cento e vinte (120) dias estabelecido para encerramento da instrução criminal, quando o réu estiver preso, esse prazo poderá ser prorrogado “em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”.
E foi, precisamente, o que ocorreu no caso, pois o magistrado federal de primeira instância, “diante da extensão e da complexidade dos fatos criminosos descritos na denúncia” oferecida contra o ora paciente, prorrogou referido prazo, sendo certo que o processo penal de conhecimento em questão já atingiu sua fase pré-final, somente faltando, agora, os interrogatórios dos acusados. [...]” [grifo nosso]
Evidente, pois, que a decisão de prorrogação funciona como conditio sine qua non para a legalidade da prisão processual; de sorte que não haveria de se falar em “prorrogação tácita”, devendo ser o paciente imediatamente posto em liberdade, tal qual ocorre na prisão temporária, se, decorrido o prazo legal, não houver decisão fundamentada acerca do motivo ensejador da prorrogação da constrição cautelar.
Nesta toada, passados os 120 (cento e vinte) dias, caso não haja decisão fundamentada explicitando os motivos que requerem a dilação prazal, haverá, indubitavelmente, claro excesso de prazo e, por consectário, consoante o art. 648, II, do CPP, constrangimento ilegal, remediável pela sagrada via do habeas corpus.
Para esclarecer a questão, confira-se o texto do dispositivo mencionado:
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
Neste caso, a Lei 12.850/2013 determina, em seu art. 22, parágrafo único, que:
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.
Nessa contextura, ante os fartos argumentos delineados, não há espaço para vacilo, porquanto, no que toca a essa questão, o legislador foi preciso, sábio e pontual.
A caminho de conclusão, uma indagação pode se fazer presente: E se, por exemplo, passados os 120 (cento e vinte) dias, o magistrado não fundamenta a necessidade de prorrogação do prazo, mas o faz aos 150 (cento e cinquenta) dias, ou seja, com (de)mora de 30 (trinta) dias; nesta situação, seria acertado afirmar que o vício foi sanado e, portanto, o constrangimento ilegal cessado?
Não se mostra possível [tampouco viável] o saneamento do vício com a prolação de decisão a posteriori. Isto porque a decisão é condição sine qua non para a prorrogação do prazo. Portanto, até mesmo por questão cronológica, se a lei exige que o magistrado se manifeste formalmente antes da prorrogação, não pode ele, invertendo a sistemática legal, convalidar o vício inconvalidável.
Nesta hipótese – de prorrogação tácita, com posterior decisão fundamentando tal necessidade – há clara nulidade, pois que a não prolação do decisum exigido pelo art. 22, parágrafo único, da Lei 12.850/2013 configura omissão de formalidade que constitui elemento essencial do ato. Ora, conforme doutrina de Renato Brasileiro, “Formalidades essenciais são todas aquelas sem as quais o ato processual não pode ser considerado válido e eficaz”.[8]
Nem se argumente que esta nulidade é apenas relativa, haja vista que, em se tratando de ato que gerará uma postergação na segregação provisória – que, por violar a presunção de inocência, somente pode ser admitida em casos excepcionais, porquanto é extrema ratio da ultima ratio –, dever haver, sim, a estrita observância dos mandamentos legais.
Afinal, tem-se que parar com essa tendência de relativizar garantias como se o pas de nullité sans grief fosse uma máxima absoluta. Veja-se que um dia a mais preso indevidamente jamais poderá ser reavido, haja vista ser tempo [de vida e de liberdade] um “patrimônio” que nunca acresce, que não se vende e não compra; mas, por outro lado, se rouba e se perde. Ora, o que é se não roubo de tempo, a prorrogação de uma segregação ilegal, à revelia da lei, que posterga, com a violência do cárcere, uma prisão ilegal???
A toda evidência, a garantia que o acusado tem de somente ter sua prisão prorrogada mediante decisão fundamentada e devidamente motivada não pode ser interpretada como mera irregularidade, pois que isso não é letra morta de lei, mas, sim, uma [grande e insofismável] garantia que lhe assiste.
Destarte, consoante escólio de Aury Lopes Jr., “no processo penal forma é garantia. Forma é limite de poder, pois o processo penal é um ritual de exercício de poder e todo poder tende a ser autoritário. Existe uma saudável desconfiança em relação ao poder”. [9]
Por derradeiro, indaga-se: Poderia um magistrado, desprezando por completo o mandamento do artigo 22, parágrafo único, da Lei 12.850/2013, não prorrogar a prisão processual no lapso temporal que lhe foi dado, mas depois fazê-lo como se não houvesse desrespeito algum à forma? Evidente que não! Afinal, repisando-se uma vez mais, forma é garantia, e garantia, com sendo limite de poder, deve ser respeitada, sempre!
Notas
[3] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 77.
[4] Grifou-se.
[5] GOMES, Flávio Luiz; SILVA, Marcelo Rodrigues. Organizações criminosas e técnicas especiais de investigação. Salvador /BA: Juspodvm, 2015. p. 442.
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal; 3ª Ed. Bahia: Editora JusPODIVM, 2015. p. 1603.
[9] http://www.conjur.com.br/2014-set-05/limite-penal-sistema-nulidades-la-carte-superado-processo-penal. Acesso em 11/03/16.