3 DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho conforme colocado por Delgado (2010, p. 467), “é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas”, ou seja, e o meio pelo qual o empregado se obriga a prestar serviços e o empregador a recompensá-lo, pode-se dizer que o tempo de duração também será nele estipulado, no mesmo sentido coloca o autor que pode ocorrer na forma escrita ou verbal por tempo determinado ou indeterminado, restando em uma forma pela qual os seres se vinculam.
O que rege a relação da prestação de serviços entre os indivíduos e a reciprocidade, método pelo qual se desprende das limitações de liberdade e exercício pessoal de arbítrio e passa-se a autonomia de vontade dentro de um pactuo entre partes.
Por meio de suas colocações entende-se haver os chamados elementos essenciais do contrato que são os mesmos utilizados pelo Direito Civil, capacidade das partes que consiste na aptidão para o exercício de atividades laborais, licitude do objeto onde o trabalho não pode ser oriundo de atividades ilícitas enquadradas em um tipo criminal, e pôr fim a forma regular ou não proibida indicando que o contrato poderá ser elaborado de forma livre, ou seja, tácita ou verbalmente, por prazo determinado ou indeterminado, comportando ainda elementos naturais imprescindíveis à própria formação do contrato ou acidentais envolvendo condição e termo.
3.1 CONTRATOS POR TEMPO INDETERMINADO
O autor Delgado (2010) em relação aos contratos tem-se preordenado que é regra geral de aplicação os feitos na forma indeterminada, tido como aqueles que não possuem a duração temporal prefixada, ou seja, na falta de disposição contraria ou se exceder o prazo do contrato por tempo determinado esse será o formato no qual se resumirá convertido à relação contratual para todos os efeitos, possuindo ainda elementos próprios que visam proteger e manter a relação de emprego.
Quando ocorrer a interrupção ou suspensão entende-se que a relação empregatícia perdura durante tal período, particularidade que também pode ser observada nos casos de estabilidade e garantia do emprego da gestante, asseverado a ela o aparo pelo princípio da continuidade na relação de emprego e ainda todos os efeitos rescisórios nos casos de dispensa arbitrária e pedido de demissão.
3.2 CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO
Segundo Martins (2014) contrato de trabalho por tempo determinado é aquele que possui sua vigência prefixada, ou seja, o período a ser trabalhado está expresso nos termos do referido contrato, é uma exceção, podendo ser celebrado verbalmente, porém devendo-se tomar os cuidados específicos para se evitar fraudes. Pode ser medido em meses ou anos, dias ou semanas.
Um conceito mais específico do contrato de trabalho por tempo determinado encontra-se respaldado no;
Art. 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado (...)
§1° Considera-se como prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certos acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada. (gn).
Podemos elucidar o termo prefixado, a execução de serviços específicos e a relação de acontecimentos suscetíveis como sendo as três hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para se celebração um contrato de trabalho por tempo determinado, a principal diferença do indeterminado para o determinado é simplesmente o ajuste feito pelas partes do termo final.
Para Martins (2014) a forma comum do contrato é por prazo indeterminado, que quando não houver maneira acordada em as partes integrantes da relação contratual irá vigorar, a prova do contrato por tempo determinado se dá pelo interessado.
Cabe ressaltar o entendimento de Nascimento:
Observe-se, também, que o contrato a prazo determinado deve ser uma exceção. Não beneficia o empregado do mesmo modo que o contrato por prazo indeterminado. Nos países em que o empregado tem direito a estabilidade desde o início do vínculo de emprego, os contratos a prazo são desfavoráveis, porque nelas não haverá tal estabilidade. [...] por motivos dessa ordem, o direito do trabalho admite o contrato a prazo com algumas restrições. Limita as hipóteses nas quais é cabível. A lei brasileira também enumera os casos nos quais é válido o contrato a prazo determinado e, uma vez descumprida, a consequência será simples: o vínculo de emprego será considerado por prazo indeterminado (NASCIMENTO, 2014, p. 164).
Sistematiza-se que o artigo 443, § 2º, da CLT indica que o contrato por prazo determinado só será válido se tratando de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, de atividade empresariais de caráter transitório e de contrato de experiência. Existe ainda a previsão legal no artigo 445 da CLT que determina que o prazo máximo dos contratos a prazo em geral é de 2 anos e de 90 dias no caso de contrato de experiência, o artigo 441 do mesmo diploma legal permite a prorrogação apenas por uma única vez, já o artigo 452 não permite novo contrato com o mesmo empregado senão após seis meses da conclusão do anterior.
Com base no estabelecido no artigo 481 da CLT o contrato de trabalho que expirou, se dependeu de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos e permitir por cláusula a rescisão imotivada passará a ser observado como de prazo indeterminado.
4 DO TRABALHO DA MULHER
A mulher com a Revolução Industrial no século XVIII teve seu trabalho e mão de obra valorizada, de maneira que a procura superasse a dos homens, o salário pago a elas era menor, o que fazia com que a escolha e procura fosse maior, porém a carência de direitos e benefícios era muito escassa por não contar na época com a fiscalização estatal.
A regularização jurídica da empregada, nos diferentes países, ocupa-se dos seguintes aspectos: a) proteção à maternidade, com paralisações forçadas, descansos obrigatórios maiores e imposição de condições destinadas a atender à sua situação de mãe; b) defesa do salário, objetivando-se evitar discriminações em detrimento da mulher; c) proibições, quer quanto à duração diária e semanal do trabalho, quer quanto a determinados tipos de atividades prejudiciais. (NASCIMENTO, 2014, p. 201).
São paradigmas instituídos como base na relação contratual que envolva mulheres de modo geral.
O respaldo legal para a colocação do autor encontra-se no artigo 391 da CLT;
Art. 391- não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo Único - não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.
Em relação à expressa vedação da dispensa arbitrária da gestante, conclui-se que é inerente ao empregador o direito a demissão, porém, tal direito não é absoluto, devendo observar as peculiaridades impostas pela legislação, para rompimento do contrato deve-se analisar cuidadosamente as circunstancias do caso concreto para que se evite problemas futuros.
4.1 SÚMULAS 244 TST, ESTABILIDADE E PROTEÇÃO À MATERNIDADE
A Súmula 244, de 09 de dezembro de 1985, incorporava a seu texto a seguinte redação “A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salário e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos” onde não era possível a reintegração da empregada ao trabalho habitual e ao emprego.
Seu conteúdo veio a ser alterado pela primeira vez no – Recurso especial. 121/2003, DJ 19, 20 e 21 de novembro de 2003, ficando com a seguinte redação, “A garantia de emprego só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”, ou seja, não se tratava de uma forma de contrato especifico, era um texto amplo, somente a empregada que fosse dispensada no período de estabilidade iria ser reintegrada, não comportando o período anterior tão pouco o posterior a esse lapso temporal.
Em abril de 2005 sofreu uma nova alteração em seu inciso terceiro, seguindo e incorporando em seu texto as Orientações Jurisprudenciais n° 88 e 196 da SBDI-1 da sessão de dissídio individual (subseção I). Inserida em 08 de novembro de 2000, ficando com a seguinte redação “III - Não dá direito a empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.
Passou-se a tratar de forma direta da relação de emprego no que tange a gestante e os contratos de experiência.
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estatui que “A gestante tem direito à estabilidade no emprego”. É prevista pela Constituição Federal (Disposições Constitucionais Transitória, art. 10, II, b), segundo a qual é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, a condição de gestante não constitui justo motivo para dispensa da empregada, com a publicação da Lei n° 146, de 2014, efetivou-se tal ato.
O respaldo legal ainda se estende a redação atual da Súmula 244 do Tribuna Superior do Trabalho, alterada pela última vez em 27 de setembro de 2012:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res.185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I- O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II- A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III- A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (BRASIL, 2012).
A Súmula enfatiza que a estabilidade da gestante prevalece, mesmo nos casos de contratação por prazo determinado.
Nascimento (2014, p. 203) avulta que: “a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade”, ou seja, se a demissão ocorrer no período em que a mulher se encontre em estado gravídico ou nos cinco meses subsequentes terá o empregador que restabelecer o vínculo empregatício, admitindo-a novamente, só que agora tomando a devido cuidado com as funções que tende a exercer para que não exponha a risco sua vida ou do nascituro enquanto se encontrar na condição de gestante.
Neste mesmo sentido o autor determina que “Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”, sendo assim, se a mulher vier a descobrir a gravidez durante o aviso prévio deverá, do mesmo modo ser reintegrada, se após sair da empresa descobrir que está grávida e fizer a comunicação logo em seguida, será respaldada pela Súmula 244 do TST e o artigo 10, inciso II, alínea “b”, da ADCT, recebendo os salários correspondentes.
O autor evidencia ainda que existam em convenções coletivas cláusulas sobre o mesmo direito, com um período de duração maior e algumas outras especificações, no que tange a gravidez confirmada durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, concedendo os devidos benefícios, garantido a estabilidade. Obstina-se que se o empregador não conhecia o estado da mulher não se afasta a responsabilidade pelo pagamento de indenização.
Há outras normas de proteção à maternidade, como o direito de mudar de função (CLT, art. 392, § 4º), de rescindir o contrato, se prejudicial à gestação (CLT, art. 394), de dois intervalos especiais de meia hora cada um para amamentação do filho até que complete 6 meses (CLT, art. 396), de contar com creche no estabelecimento, desde que nele trabalhem mais de 30 empregados com mais de 16 anos (CLT, art. 389, §1º) e, no caso de aborto não criminoso, o direito de licença de duas semanas (CLT, art. 395). (NASCIMENTO, 2014, p. 203).
Direitos esses que passam a ser tratados de forma mais específica no título seguinte.
4.2 GARANTIA DE EMPREGO E ESTABILIDADE PROVISÓRIA
O Juiz Federal e professor da Universidade Federal da Bahia, João Alves de Almeida Neto, conceitua que a garantia de emprego é regida pelo princípio da continuidade na relação de emprego, se tratando de um gênero que comporta diversas espécies, dentre elas, a própria estabilidade e outras medidas necessárias a manutenção de tal relação.
A garantia inclui em si todos os atos e normas criadas por instrumento jurídico, visando impedir e dificultar a dispensa imotivada e arbitrária, em seu sentido estrito dificulta a extinção do contrato de trabalho.
Explica ainda, que a estabilidade pode ser entendida como um impedimento do empregador de dispensar o funcionário sem justo motivo, havendo nessas hipóteses o direito de reintegração, o que não impede a dispensa caso possua justificativa, existe nas modalidades: absoluta ou relativa e definitiva ou provisória.
A absoluta está condicionada exclusivamente a uma das hipóteses previstas no artigo 482 da CLT por motivo de falta grave, a relativa a dispensa respalda-se no cometimento de falta grave ou na ocorrência de motivos de ordem técnica, econômica ou financeira conforme artigo 165 da CLT, a definitiva é a garantia de continuação no emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo por motivos de falta grave, como por exemplo a estabilidade decenal do artigo 492 da CLT, já a estabilidade provisória é direito conferido em razão de circunstâncias excepcional impedindo a dispensa sem justo motivo ou de forma arbitraria, durante um determinado período de tempo.
Logo, pode-se entender que a gestante possui a estabilidade na modalidade relativa e provisória.