5 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO EM RELAÇÃO À GESTANTE
O princípio da proteção é citado por Delgado (2014) como sendo o princípio tutelar, que ampara todas as relações entre empregado e empregador, abrangendo todas as relações de direito individual, presente no Direito do Trabalho por se tratar de um ramo extremamente protetor, é conhecido também como o cardeal do ramo trabalhista, abarcando todos os demais princípios.
Já Martins (2014), trata-o de forma mais especifica, dividindo-o em três subprincípios:
· PROTEÇÃO AO DESCANSO, durante a jornada de trabalho, conhecido como intervalo, entre o fim e início da jornada, conhecido como intrajornada e terceiro e não menos importante repouso semanal remunerado.
· PROTEÇÃO A REMUNERAÇÃO, correspondendo a uma renda mínima para contribuir com a igualdade social, necessária e justa, indispensável para a manutenção da família.
· PROTEÇÃO E GARANTIAS DO EMPREGO, respaldado pela Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso I, proibindo a dispensa arbitrária, protegendo a maternidade, conhecida como estabilidade especial, é forma de proteção e manutenção do emprego, garante-se por meio dele a reintegração e prorrogação do contrato de experiência, bem como a transformação dos contratos por tempo determinado em indeterminado
Por sua vez, podemos encontrar no artigo 6º, “caput”, da Constituição Federal, o princípio da proteção de forma expressa aos casos relacionados a gestante, como sendo o um direito social de amparo a maternidade.
Art. 6 – São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015).
A que se falar em alguns direitos específicos em espécie tutelados pelo princípio da proteção ao emprego da gestante:
A- Licença maternidade, Nascimento (2014) considera como sendo uma forma de proteção referente ao período que antecede o nascimento, é devida quando da ocorrência do parto, o período de licença é de 120 dias, podendo iniciar no 28º dia antecedente mediante apresentação de atestado médico, ainda que em caso de parto antecipado ou afastamento que ocorra posteriormente, será assegurado igual período, sendo que, o período licença maternidade será somado aos cinco meses de estabilidade provisória sucessivamente, o objeto principal é a recuperação física do parto e a presença da mãe com a criança.
O direito à licença é conferido também a adotante, porém, nestes casos será de 120 dias para crianças de até 1 ano de idade, 60 dias para crianças de 1 até 4 anos de idade e de 30 dias quando se tratar de crianças de 4 até 8 anos, estendendo esse direito ao pai adotante também, a previsão legal se encontra no artigo 392 A da CLT e 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.
A licença-paternidade de 5 (cinco) dias foi concedida pela Constituição Federal/88 em seu artigo 7º, XIX e art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o prazo anterior era de apenas 1 dia. A prorrogação da licença maternidade encontra-se amparada pela lei 11.770 de 9 de setembro de 2008, pelo programa da empresa cidadã, institui o aumento em 60 dias.
A Lei n° 13.287 de 11 de maio de 2016, acrescenta ao artigo 394-A da CLT que a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação ou lactação de atividades exercidas em local insalubre, devendo ser remanejada para setores ou locais menos prejudiciais.
B- Direito à mudança de função, o artigo 392 §4º, inciso I, atenta-se para a possibilidade de mudança na função da gestante, quando suas condições de saúde assim exigirem, assegurando a volta ao cargo exercido anteriormente quando cessarem as necessidades, já o inciso II ampara a dispensa do horário de trabalho para a realização de no mínimo 6 consultas medicas complementares e até mesmo de rescisão do contrato caso prejudique.
C- Direito à Amamentação, prevista pela Convenção nº 103 da OIT em seu artigo V, conforme cita o autor Martins (2014, p. 679) “se a mulher amamentar seu filho, será autorizada a interromper seu trabalho com esta finalidade durante um ou vários períodos cuja duração será fixada pela legislação nacional”. No mesmo sentido o artigo 396 da CLT veio complementar o estabelecido na Convenção, proporcionando a gestante, dois intervalos de descanso de meia hora cada um para amamentação, até que a criança complete seis meses.
D- Creche no local de trabalho, toda empresa fica obrigada quando no estabelecimento trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade a permitir a guarda e vigilância dos filhos durante o período de amamentação em creches internas, conforme disposto no artigo 389, §1º.
E- Estabilidade nos casos de aborto, tem-se o direito ao salário maternidade nos casos de natimorto, a doutrina é unanime, a legislação faz a distinção na hipótese de aborto, quando não criminoso conceder-se-á a gestante o prazo de duas semanas para recuperação, nos casos de parto antecipado de natimorto comprovando as causas por atestado de óbito, teria a mulher direito a indenização ou nos a estabilidade, ficando confirmada desde a demonstração da gravidez, até duas semanas após o ocorrido, conforme julgado em anexo:
EMENTA: estabilidade provisória – gestante – natimorto. A legislação previdenciária distingue claramente as hipóteses de aborto e parto prematuro: o aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, dá direito ao período de duas semanas de descanso (artigo 93, §5º, do Decreto 3.048/99 c/com artigo 395 da CLT). Já na hipótese de parto antecipado de natimorto, comprovado por certidão de óbito, a empregada faz jus à estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do ADCT. NO caso, tendo havido parto antecipado de natimorto, a empregada faria jus à indenização, pois não se lhe manteve o emprego, nos termos do art. 10 do ADCT. Todavia, em face dos limites fixados no recurso, indenização devida à reclamante corresponderá à estabilidade no emprego, desde a confirmação da gravidez até 2 semanas após à data do sinistro ocorrido. (PROCESSO: 00385201313603000 0000385-65.2013.5.03.0136, RELATOR: Marcus Moura Ferreira, Quinta turma, 06/10/2014, 03/10/2014.
F- Adoção, Martins (2014, p. 670), ressalva a ideia de que “ Não existe garantia de emprego para o adotante, por não haver previsão legal nesse sentido na legislação trabalhista. A garantia é devida a gestante”. Por sua vez, destaca-se que ainda sim subsiste o direito a licença maternidade de 120 dias, porém isso vale para somente um dos adotantes conforme dispõe o parágrafo 5º do artigo 392-A da CLT, e o salário maternidade também é assegurado a ela.
G- Salário Maternidade, concedido durante o período de duração da licença, variando conforme os casos específicos, não ficando, portanto, condicionado ao nascimento do filho, conforme dispõe Martins (2014, p. 669, 670), será de 120 dias no caso de parto normal, 120 dias no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, independentemente de idade do adotado não ultrapassando 12 anos, 120 dias no caso de natimorto e de 14 dias nos caso de aborto espontâneo nos casos de estupro ou risco de vida para mãe.
6 CORRELAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COM A PROTEÇÃO E AMPARO À MATERNIDADE
A dignidade da pessoa humana amparada pela Lei Maior em seu artigo 1º, inciso III, sendo considerada uns dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, base sobre a qual as leis e o Estado se constituem, se encontra disposta de maneira intrínseca ao ser humano, é forma subjetiva de bem-estar, cabendo a legislação promover sua satisfação, no que tange a proteção a maternidade. Cabe citar alguns trechos da magnifica decisão de um ilustre magistrado, que reproduz de forma exata tudo que se pretende expressar a respeito de tal princípio:
VALORIZAÇÃO DO TRABALHO, A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A DIMINUIÇÃO DA DESIGUALDADE SÓCIO-ECONÔMICA, ALÉM DE ESTIGMATIZAR O TRABALHO FEMININO – CONCRETUDE JURÍDICA E SOCIAL – Segundo Muraro e Boff "Não basta constatar as diferenças. É imprescindível considerar como elas foram construídas social e culturalmente" (Feminino e Masculino- Uma nova consciência para o encontro das diferenças, R.J., Sextante, 2002, p. 17). [...] O Direito do Trabalho é o conjunto de regras, princípios e institutos, alimentados e conectados com a Carta Magna, e que funciona como verdadeiro guia, cujos valores, inicialmente, se sobrepõem à legislação infraconstitucional, para, em seguida, com ela se harmonizar na direção da valorização do trabalho, da dignidade humana e da diminuição da desigualdade socioeconômica, respeitando, inclusive, o princípio da norma mais favorável, que, no fundo, é o desdobrar lógico da própria matriz constitucional: o valor-núcleo não é o ter, porém o ser humano. [...]A igualdade entre o homem e a mulher, que as legislações constitucional e infraconstitucional procuram positivar, jamais será absoluta: existem diferenças biológicas insuperáveis, inclusive pelo Direito, que pouco pode contra a natureza das coisas. O instituto da maternidade expande-se para o mais e o depois do Direito do Trabalho e até de outras Ciências, uma vez que envolve uma consciência/responsabilidade social, da qual todo cidadão é partícipe. [...] Neste contexto, a tutela legal incidente sobre a maternidade tem uma espécie de transbordo social: sua origem está na relação de emprego, mas ela perpassa o interesse da empregada-mãe, do nascituro e tangencia os valores supremos de uma sociedade comprometida com o futuro, com a vida de suas crianças, harmonizando-se com diversas normas constitucionais que formam o alicerce básico de toda e qualquer interpretação razoável da lei. A garantia provisória de emprego da gestante é, a um só tempo, um direito social e fundamental, individual e coletivo (interesse de toda a sociedade), inter-relacionado com o Estado Democrático de Direito pelo art. 1º, incisos III e IV, pelo art. 3º, incisos I, III e IV, pelo art. 6º, pelo art. 170, pelo art. 226, caput, e pelos artigos 7º, inciso I, e 10, inciso II, alínea "b", da Constituição Federal e que não podem ser despotencializados por regras e institutos infraconstitucionais, referentes à executividade do contrato de trabalho, bem como com a inferência e a interferência em torno do exercício do direito de ação, desde que respeitado o prazo de prescrição. A corporificação da garantia provisória de emprego à gestante, sob a forma original e material ou sob o manto da indenização substitutiva, antecede ao conhecimento da própria gravidez, ao nascimento da criança; Ela acomoda-se ao patrimônio maior da nação brasileira, inicialmente, com a concepção e, após, com o nascimento da criança, derramando sobre a sociedade, que somos todos nós, o compromisso com a vida, com a dignidade humana, com a liberdade, com a cidadania, com a educação, com a saúde, com a moradia, com a felicidade etc. Esses fatos, o trabalho da mulher e a concepção, em si, são de natureza objetiva, já que se trata apenas da análise da etapa inicial e embrionária de um ser humano, que possivelmente será gerado, para dar continuidade à vida. Ao dispensar a mulher empregada, na idade fértil, que tem se ampliado com o avanço da medicina, a empresa assume o risco advindo da prática deste ato, pouco importando se tinha ou não conhecimento da gravidez e se a empregada pleiteou ou não a reintegração, uma vez que se trata de direito vergastado pelo firmamento da indisponibilidade absoluta. Por conseguinte, para a fruição do direito são suficientes os seguintes elementos: manifestação volitiva resilitória por parte da empregadora, ausência de justa causa e o dano, caracterizado objetivamente pela perda do emprego, patrimônio esse de enorme valor social, no momento em que a gestante dele mais necessita, para fazer face às suas despesas normais e às excepcionais relativas à gravidez e, por conseguinte, à vida do nascituro. (TRT 03ª R. – RO 00816/2014-148-03-00.9 – Rel. Des. Luiz Otavio Linhares Renault – DJe 22.12.2014 – p. 75) v111.
Neste contesto, pode-se concluir que a Dignidade da Pessoa Humana, encontraria na legislação infraconstitucional o amparo necessário para sua realização, se extremando de modo que a igualdade que se busca promover não chegará a ser absoluta em decorrência das diferenças biológicas, mas o objetivo seria tão somente o de equiparação e adequação, fazendo com que de maneira ampla e subjetiva a desigualdade desapareça da realidade social, tratando o amparo ao instituto da maternidade como um dever da coletividade.
Através deste princípio busca-se o máximo de comodidade nas relações dentro da sociedade, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades, levando em consideração o que é necessário para que cada ser humano satisfaça seus interesses pessoais e de modo geral para que o Estado satisfaça o interesse da coletividade, igualando todas as pessoas na condição de membros de um corpo justo e solidário, formando assim uma Nação.
O princípio da proteção ao trabalhador é tido como o mais importante dentro de seu grupo, é a essência da relação e do vínculo de emprego, e de todo ordenamento jurídico trabalhistas, se ampara em bases econômicas e sociais, colocando o trabalhador em condição igualitária com o empregador, atendendo neste sentido o princípio da igualdade, equiparando assim ambas as partes, e favorecendo a gestante e a continuidade na relação de emprego para amparar e possibilitar sua mantença e do nascituro.
