4 O reconhecimento da união homoafetiva
Embora o conceito jurídico de família tenha evoluído com o progresso da sociedade, ainda não há na legislação claramente o reconhecimento da união homoafetiva, bem como não há um consenso por parte da doutrina quanto ao reconhecimento desta como entidade familiar, em que pese grande parte da doutrina entendê-la como tal.
As uniões homoafetivas sempre foram alvo de discriminação, principalmente por parte da igreja católica, que traz o casamento como forma de multiplicação da espécie: crescei e multiplicai-vos. Alegando a infertilidade dos casais homoafetivos, a igreja sempre marginalizou tal união. Devido à forte influência da Igreja sobre o Estado, este preferiu manter-se inerte a tais relações, deixando de legislar a respeito delas, tornando-a excluída do sistema jurídico.
Entretanto, a jurisprudência vem suprimindo a inercia do legislador. Diante desse poder de decisão do magistrado e a evolução da sociedade, alguns doutrinadores, tais como Cristiano Chaves Farias, Maria Berenice Dias e Nelson Rosenvald passaram a defender o reconhecimento desta união homoafetiva, bem como, o Supremo Tribunal Federal passou a reconhecê-la como união estável, e mais recente o Superior Tribunal de Justiça considerou possível a conversão ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. É o que veremos a seguir.
4.1 Uma análise a respeito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4277 e do Recurso Especial n.º 1183378
Como todo relacionamento, as uniões homoafetivas deram ensejo a diversas relações jurídicas, tais como direito à meação, sucessão, adoção, alimentos, benefício previdenciário, dentre outros, entretanto, diante da inércia legislativa, conforme já mencionado, existe divergências a respeito da matéria. Coube ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se manifestarem sobre a união estável e o casamento entre homossexuais.
O primeiro a se manifestar a respeito da união homoafetiva foi o Supremo Tribunal Federal que proferiu julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 4277/DF, tendo como Relator o Ministro Ayres de Brito que decidiu pelo reconhecimento das uniões homoafetivas. A intenção era coibir a discriminação das pessoas em razão do sexo, tanto no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), como no plano da orientação sexual de cada um deles. Procurando assim, defender a liberdade para dispor sobre a própria sexualidade, sendo esta defendida pelos Direitos Fundamentais da intimidade e da vida privada. No julgamento em referência, foi reconhecido que a Carta Magna não dispõe a respeito da proibição do reconhecimento da união homoafetiva e, portanto, não deverá prevalecer o preconceito trazidos pela sociedade. Assim, o Supremo Tribunal Federal[25] entendeu que:
[...] 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. (...). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. [...]
Não obstante o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no mesmo ano, 2011, outro julgado envolvendo os direitos de homoafetivos ganhou repercussão nacional, agora como cenário o Superior Tribunal de Justiça, reforçando ainda mais o momento vivido ela compreensão jurídica brasileira sobre o tema em tela. O Superior Tribunal de Justiça proferiu julgamento nos autos do Recurso Especial nº 1.183.378/RS, tendo como Relator o Ministro Luís Felipe Salomão, onde passou a reconhecer o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Para o Relator, as famílias consideradas multiformes devem receber efetivamente a “especial proteção do Estado”, e é em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, conforme se observa pela transcrição do trecho seguinte[26]{C}:
[...] 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
Assim, coube ao Supremo Tribunal Federal legitimar o reconhecimento da união estável e ao Superior Tribunal de Justiça reconhecer a possibilidade de casais homoafetivos constituírem casamento.
Após trataremos sucintamente a respeito da reprodução assistida.
5 A reprodução assistida
Gustavo Pereira Leite Ribeiro[27], ao dispor sobre a reprodução assistida, a define como sendo:
o conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana.
Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald[28], ao abordarem as noções gerais do tema, elucidam que:
a reprodução assistida é o gênero do qual podem derivar duas espécies: a inseminação artificial e a fertilização na proveta (também chamada de fertilização in vitro – FIV). A inseminação artificial é o procedimento em que se realiza a concepção in vivo, no próprio corpo da mulher. O médico, portanto, prepara o material genético para implantar no corpo da mulher, onde ocorrerá a fecundação.
Diante do exposto, percebe-se que a reprodução assistida é caracterizada pela intervenção médica, dando assim a oportunidade aos casais que têm dificuldade em engravidar, de realizar o tão esperado sonho de constituir a família desejada. Nota-se que a manipulação in vitro substituição a concepção natural, havida por cópula.
Frisa-se destacar que na realização de tal procedimento há a necessidade de autorização prévia do cônjuge (não exigindo, contudo, que seja escrita). Destacando também que o fornecedor do sêmen é afastado da paternidade, estabelecendo-se uma filiação legal, e que é obrigatório o sigilo sobre a identidade dos doadores e receptores de sêmen para a realização de tais procedimentos.
Rolf Madaleno[29] explica como se dá o procedimento:
O esperma do doador é, de regra, armazenado em banco de sêmen, passando por rotineira verificação de sua qualidade, havendo sigilo sobre a identidade do doador, mas fornecidos os dados respeitantes ao seu porte físico, suas características morfológicas, como o grupo sanguíneo, cor de pele, dos cabelos e dos olhos, cujas informações são cruciais aos donatários
O Código Civil[30] traz em seus incisos III, IV e V, do artigo 1.597, presunções de filiação na constância do casamento relacionadas à manipulação genética. Sendo elas:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
(...)
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Entretanto, o legislador não se aprofundou no presente tema, tratando de forma superficial a reprodução assistida, tendo apenas referenciá-lo em função da filiação presumida. Aplicando o Código Civil, a reprodução assistida entre casais homoafetivas, devemos ter por base o Inciso V, do artigo citado acima consagra a incidência de presunção pater is est em uma hipótese de fecundação heteróloga.
O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução n.º 1.358/1992[31], faz uma abordagem a respeito dos vários aspectos da reprodução assistida, com o objetivo de harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica, em seu tópico II, dispõe que:
Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado.
Conclui-se assim que existe a possibilidade da dupla maternidade. Entretanto, ao fazer menção ao termo “toda mulher”, poderia vir a excluir os homens da possiblidade de reprodução. E nesse sentido, entendeu o Conselho Federal de Medicina, pela edição da Resolução nº 1.957 de 2011[32], acabou complementando a redação:
Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislação vigente.
Logo, diante da alteração ocorrida na resolução mencionada do Conselho Federal de Medicina, passou a ser admito o uso de técnicas por qualquer pessoa, inclusive pares homoafetivos, razão pela qual entraremos na possibilidade do reconhecimento da dupla maternidade.