1-INTRODUÇÃO
O Superior Tribunal de Justiça editou recentemente as Súmulas 587, 588 e 589, a primeira tratando de tema referente à Lei de Drogas (Lei 11.343/06) e as duas últimas, referentes à Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06).
O presente trabalho tem por objetivo tecer os primeiros comentários acerca do direito sumulado pelo STJ, no intuito de compreender as motivações do E. Tribunal e, assim, os fundamentos dos enunciados.
Ao final serão retomadas as principais ideias desenvolvidas ao longo do texto, apresentando-se um desfecho conclusivo.
2-A SÚMULA 587, STJ
A Súmula 587 do STJ é de seguinte teor:
“Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o trafico interestadual”.
O artigo 40 da Lei de Drogas prevê causas de aumento de pena para os crimes previstos nos artigos 33 a 37 do mesmo diploma, da ordem de um sexto a dois terços. O inciso V determina majoração da pena quando “caracterizado tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal”.
Havia debate se, para a configuração da causa especial de aumento de pena sobredita, era necessário apenas o intento, o direcionamento da conduta dos agentes para o tráfico interestadual, sem exigência de efetiva transposição de fronteiras, ou se essa transposição seria indispensável para a aplicação da majorante.
Como se vê, claramente pela Súmula 587, o STJ adotou o entendimento de que não é imprescindível a transposição de fronteiras (elemento objetivo), mas que basta o intento ou plano que tenha por fim a prática do tráfico interestadual. Comprovado esse elemento de natureza subjetiva, já se justifica, segundo o STJ, a aplicação do incremento punitivo.
A transposição objetiva das fronteiras funcionaria como uma espécie de “exaurimento” da majorante, que já estaria configurada no planejamento criminoso que tenha por objetivo a atuação de traficância em mais de um Estado ou entre um Estado e o Distrito Federal. É claro que esse elemento subjetivo, necessariamente, deverá ficar comprovado cabalmente nos autos para que se possa aplicar o aumento.
Já se mencionou que havia celeuma acerca da questão. Embora sem fazer uma afirmação categórica quanto à necessidade de ultrapassar fronteiras para a caracterização da majorante, Rassi e Greco Filho, classificam o dispositivo em comento como uma “condição objetiva de aumento de pena”, o que, ao menos justifica a compreensão de que haveria necessidade de transposição física de fronteiras, não se conformando o aumento com a mera intenção (de natureza subjetiva). [1]
Não obstante a afirmação de que não há necessidade de transposição de fronteiras, já se encontrava em decisões reiteradas do STF, de que é exemplo o julgamento do HC 122.791/MS, da 1ª. Turma, tendo como Relator o Ministro Dias Toffoli.
Considerando o teor da redação do dispositivo, realmente nada indica para a exigência legal de efetiva transposição das fronteiras. A lei trata do aumento com a caracterização do tráfico interestadual, não havendo na redação menção à necessidade de que a droga venha a transpor fronteiras. Digamos, então, que, em interceptações telefônicas, se saiba do destino a que se refere certa quantidade de drogas ilícitas. E esse destino seria entre São Paulo e Rio de Janeiro.
A Polícia não precisa esperar que a droga seja levada para efetivar a prisão e apreensão das drogas com vistas à majorante, o que, aliás, seria rematado despautério. Já está comprovada a “caracterização” de tráfico interestadual. Na verdade, trata-se de uma majorante de natureza subjetiva, que dispensa para sua conformação a objetiva transposição de fronteiras.
Note-se que, numa interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não há semelhança entre a causa de aumento de pena da Lei de Drogas e a qualificadora do furto ou majorante do roubo no caso de veículo automotor transportado para outro Estado ou para o exterior (artigos 155, § 5º. CP e artigo 157, § 2º., IV, CP). Em ambos os casos o legislador pretende que o veículo tenha de ser transportado para outro Estado ou para o exterior, exigindo a ultrapassagem de fronteiras.
Mas ali se escreve, claramente, que a pena é qualificada (furto) ou majorada (roubo) se e somente se, o veículo automotor “venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”. As redações são bastante diversas e, portanto, é de se concluir que quando o legislador quis exigir a efetiva mobilização, não se contentando com o planejamento, com a “intentio”, o fez expressa e claramente.
Assim sendo, entende-se que a Súmula editada pelo STJ a respeito da questão, além de encontrar esteio na jurisprudência do STF, condiz com a devida interpretação a ser dada para o artigo 40, V, da Lei de Drogas.
3-A SÚMULA 588, STJ
Estabelece a Súmula 588, STJ o seguinte:
“A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
O teor da presente Súmula já foi alvo de crítica de Moreira, para quem esta é redigida “contra legem”. Para o autor, não há previsão legal capaz de infirmar a substituição de pena, de modo que a edição da Súmula configuraria uma indevida infração à separação de poderes, com o judiciário legislando, e pior, para agravar a situação dos réus. Isso porque o artigo 44, CP, que trata da matéria das penas alternativas ou substitutivas, em seu entendimento, não vedaria a benesse. [2]
Com o devido respeito, entende-se que o STJ trilhou o caminho certo e tem base legal para sua orientação sumular. Em primeiro lugar, as penas alternativas ou substitutivas somente têm cabimento quando a infração penal é cometida “sem violência ou grave ameaça”.
A redação da Súmula do STJ é bastante clara, vedando a substituição nos casos de crimes ou contravenções “com violência ou grave ameaça” contra a mulher no ambiente doméstico. Não há, neste ponto, qualquer discordância entre a Súmula em questão e o disposto expressamente no artigo 44, I, CP. Ao reverso, do direito sumular acompanha a normatização legal da matéria.
O que pode levar a alguma estranheza é o fato de que se tem entendido, majoritariamente, que, em casos de infrações penais de menor potencial ofensivo, ainda que cometidas com violência ou grave ameaça (v.g. lesões corporais leves, ameaça, constrangimento ilegal, vias de fato etc.), a vedação do artigo 44, I, CP não é aplicável, eis que tais casos são abrangidos pela Lei 9.099/95, de modo que o autor do fato pode nem mesmo chegar a ser processado, solvendo-se a questão no plano consensual (composição civil de danos, transação penal).
Dessa forma, seria um contrassenso que se vedassem as penas substitutivas àquele que poderia se valer de benefícios maiores previstos na Lei 9.099/95. Neste sentido:
“A primeira indagação que se levanta é a seguinte: se uma das finalidades da substituição é justamente evitar o encarceramento daquele que teria sido condenado ao cumprimento de uma pena de curta duração, nos crimes de lesão corporal leve, de constrangimento ilegal ou mesmo de ameaça, onde a violência e a grave ameaça fazem parte desses tipos, estaria impossibilitada a substituição? Entendemos que não, pois se as infrações penais se amoldam àquelas consideradas de menor potencial ofensivo, sendo seu julgamento realizado até mesmo no Juizado Especial Criminal, seria um verdadeiro contrassenso impedir, justamente nesses casos, a substituição. Assim, se a infração penal for da competência do Juizado Especial Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, entendemos que, mesmo que haja o emprego de violência ou grave ameaça, será possível a substituição”. [3]
Parece claro que, se a Súmula do STJ entra em dissonância com alguma coisa, não é com a letra da lei, mas com o entendimento de que, em certas infrações de menor potencial, independentemente da presença da violência ou grave ameaça, a pena alternativa seria, mesmo assim, cabível. Analisando a lei sob seu aspecto gramatical essa interpretação não teria cabimento.
Somente o tem considerando a questão da proporcionalidade e razoabilidade. Não há se falar, portanto, em violação à separação dos poderes, pois que a única coisa que o STJ está fazendo é dar a sua interpretação da legislação, sem ultrapassar o seu alcance gramatical e nem ficar aquém deste.
Uma interpretação estrita do artigo 44, I, CP, veda a aplicação de penas alternativas a casos que envolvam violência ou grave ameaça, não fazendo distinção.
Contudo, a princípio, a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), em seu artigo 17, não impede expressamente a substituição por pena restritiva de direitos. O que tal dispositivo veda é a substituição por pagamento de “cestas básicas” ou “outras prestações pecuniárias”, bem como pagamento “isolado de multa”. No mais, as regras do artigo 44, I, CP restariam incólumes.
Então, com base no entendimento doutrinário acerca das infrações de menor potencial, se poderia, aparentemente, criticar o teor da Súmula, já que se defende a tese de aplicação da substituição, independentemente de violência ou grave ameaça, se a infração for de menor potencial ofensivo, abrangida, assim, pela Lei 9.099/90.
Acontece que a Lei 11.340/06 veda expressamente a aplicação dos dispositivos da Lei 9099/95 aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher em seu artigo 41, artigo este julgado constitucional pelo STF na ADC 19, de 09.02.2012.
Cai por terra o argumento de que haveria aplicação dos benefícios da Lei 9099/95 e de que, então, a vedação de penas alternativas iria ferir a proporcionalidade. Não, não há viabilidade de aplicação dessas benesses, razão pela qual, em havendo violência ou grave ameaça em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, é coerente que não se permita a substituição da pena, nos estritos termos do artigo 44, I, CP. A Súmula do STJ, ao reverso de infringir o artigo 44, I, CP, lhe dá pleno e integral cumprimento, bem como ao artigo 41 da Lei 11.340/06.
4-A SÚMULA 589, STJ
A Súmula 589 do STJ tem a seguinte redação:
“É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”.
Novamente é interessante mencionar a crítica ferrenha de Moreira a esse enunciado. Afirma o autor que nesse texto perpetrou o STJ uma “afronta à dogmática penal”. Isso considerando que o Princípio da Insignificância nada tem a ver com as circunstâncias em que um delito é praticado, mas sim com o grau ínfimo de atingimento do bem jurídico tutelado que conduz à atipicidade da conduta. [4]
Na visão do autor, o que importa é se, por exemplo, em uma agressão a uma mulher em situação de violência doméstica, houve dano considerável, por exemplo, à sua integridade física. Se não houve um dano considerável, as lesões experimentadas são mínimas, tais como, um corte de milímetros na orelha, seria de se aplicar o Princípio da Bagatela, sem possibilidade de que o STJ apresentasse essa Súmula que, segundo seu entendimento, violaria, de forma arbitrária e não científica a dogmática penal. [5]
Novamente ousa-se discordar do respeitável autor. É preciso lembrar que havia no Brasil um sistema altamente contraditório de tratamento da violência doméstica e familiar contra a mulher. Ocorre que, antes da Lei 11.340/06, a grande maioria dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher era processada nos Juizados Especiais Criminais e tratada como infração de menor potencial ofensivo. Isso porque a grande maioria dos casos se reduz a lesões leves, vias de fato e ameaças.
É claro que há registros de crimes gravíssimos, tais como estupros, estupros de vulnerável, homicídios, tentativas de homicídio, lesões corporais graves etc. Mas, a grande maioria das ocorrências (pesquise-se nas Delegacias Especializadas, por exemplo) é de infrações de menor monta. Aliás, em sua obra sobre a violência entre casais, Hirigoyen expõe o fato de que normalmente as violências de gênero são progressivas, iniciando pela coação psicológica até atingir a agressão física, que pode chegar, não tão raramente, na prática de homicídio.
A progressão criminosa é típica da violência doméstica e familiar contra a mulher. [6] Dessa forma, é muito comum a prática de crimes, em tese, de menor potencial na violência doméstica e familiar. No entanto, o Brasil é signatário de Tratados Internacionais que apontam a violência doméstica e familiar contra a mulher como uma espécie de “violação dos direitos humanos”.
Ora, como poderia uma “violação dos direitos humanos”, assumida convencionalmente pelo Brasil, ser tratada, na maioria esmagadora dos casos, como uma “infração de menor potencial ofensivo”?
Com sustento no artigo 4º., II, CF, que trata da “prevalência dos Direitos Humanos” na relações internacionais do Brasil, bem como no Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana Sobre Direitos Humanos) e outros tratados e convenções específicos (v.g. a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção Belém do Pará – 1994) e ainda a Convenção de Viena (1993)), estabeleceu a Lei 11.340/06 que “a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos” (artigo 6º.).
Dias chama a atenção para o fato de que atualmente a violência doméstica e familiar contra a mulher é “definida formalmente como violação aos direitos humanos”. [7]
Nesta circunstâncias, assim como era um disparate tratar como “infrações de menor potencial ofensivo” aquilo que o Brasil assumia em tratados internacionais como “violações dos direitos humanos”, significando que na ordem jurídica interna havia inconvencionalidade no tratamento do tema da violência doméstica e familiar contra a mulher por insuficiência protetiva. Da mesma forma, também é incompatível com algo que se considere como uma violação aos direitos humanos, o reconhecimento da insignificância.
Entenda-se: a lesão em si, isoladamente considerada, tendo em vista a integridade física, psíquica, patrimonial, sexual, psicológica ou moral da vítima (inteligência do artigo 7º., da Lei 11.340/06), pode ser de pequena monta. Não obstante, as circunstâncias de que se rodeia, quais sejam, a violência doméstica e familiar contra a mulher, em situação de opressão, são relevantes para afastar a aplicabilidade do Princípio da Insignificância, conforme reconheceu o STJ acertadamente.
A lesão ao bem jurídico “x” ou “y” pode ser pequena, mínima, mas a lesão à dignidade da mulher na relação doméstica não pode ser aferida da mesma forma, levando em conta apenas a dimensão individual do prejuízo. Seria contraditório considerar uma situação, concomitantemente, como uma “violação aos direitos humanos” e uma “bagatela”.
Perceba-se que, nem mesmo as normas mais benéficas da Lei 9099/95, podem ser aplicadas por regra do artigo 41 da Lei Maria da Penha. Ou seja, a violência doméstica e familiar impede que a infração penal envolvida seja considerada como de “menor potencial ofensivo”. O que dizer quanto a ser uma infração insignificante que não leva tão somente a benefícios processuais e penais, mas à própria atipicidade da conduta?
No que se refere à Lei Maria da Penha é basilar que se tenha sempre em mente o disposto no seu artigo 4º., que manda levar em consideração, em sua interpretação, “os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.
Por isso, a circunstância de que o caso envolve violência doméstica e familiar contra a mulher é sim determinante para a aferição da gravidade maior ou menor da conduta, independentemente de outras lesões sofridas pela vítima.
É preciso compreender que a questão da violência doméstica e familiar contra a mulher tem de ser analisada em uma dimensão mais ampla, na qual está inserida, superando os níveis meramente intersubjetivos e individuais, ao menos de acordo com as normas constitucionais, convencionais e legais que regem o tema.
Nesse diapasão, entende-se que a Súmula 589, STJ está em plena consonância com a legalidade, a ordem constitucional e com as normas de direito internacional que regulam a matéria.
5-CONCLUSÃO
O presente trabalho teve por objetivo a elaboração de breves considerações sobre as Súmulas 587, 588 e 589, publicadas pelo STJ, tratando a primeira de questão relativa à Lei de Drogas e as duas últimas, de questões relacionadas à Lei Maria da Penha, que versa sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher.
Entendeu-se que a Súmula 587, STJ, apresenta uma interpretação que vai ao encontro da formulação gramatical do texto legal, bem como é coerente com uma exegese sistemática, quando se faz o cotejo com outros dispositivos legais já existentes e sua efetiva aplicação.
Quanto às Súmulas 588 e 589, STJ, trata-se de interpretações coerentes com a essência do regramento dado, em termos de rigor legal, para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Um rigor não arbitrário, mas derivado das normativas internas constitucionais e legais, bem como das convenções internacionais a que o Brasil aderiu sobre o tema.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. 20ª. ed. São Paulo: Saraiva,2014.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: RT, 2007.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 8ª. ed. Niterói: Impetus, 2014.
HIRIGOYEN, Marie – France. A violência no casal. Trad. Maria Helena Kühner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006.
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Os novos enunciados do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.jornaljurid.com.br , acesso em 28.09.2017.
RASSI, João Daniel, GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas Anotada. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
Notas
[1] RASSI, João Daniel, GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas Anotada. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 152.
[2] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Os novos enunciados do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.jornaljurid.com.br , acesso em 28.09.2017.
[3] GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 8ª. ed. Niterói: Impetus, 2014, p. 156. No mesmo sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. 20ª. ed. São Paulo: Saraiva,2014, p. 661 – 662.
[4] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Op. Cit.
[5] Op. Cit.
[6] HIRIGOYEN, Marie – France. A violência no casal. Trad. Maria Helena Kühner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006, “passim”.
[7] DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: RT, 2007, p. 32.