O que é o aval?
O aval é uma garantia pessoal dada por um terceiro em título de crédito (a exemplo da nota promissória, letra de câmbio, duplicata e cheque, entre outros), no qual se obriga, ao lado do emitente do título, a satisfazer o crédito, ou seja, a pagar a dívida descrita literalmente na cártula.
Enquanto a fiança é garantia dada em contratos, o aval garante títulos de crédito.
Por que o aval é uma garantia pessoal?
Primeiramente, cabe esclarecer que há duas modalidades de garantia: a real e a pessoal.
No aval a garantia dada tem caráter pessoal, pois o avalista é escolhido e aceito pelo credor de acordo com suas qualidades (em especial, a de ser bom pagador) e capacidade de pagamento, por conta de seu patrimônio disponível, que pode ser alcançado em futura execução, caso não houver o pagamento voluntário.
Já na garantia real, o que garante a quitação da dívida é um bem móvel ou imóvel específico. Esse bem é minuciosamente descrito na garantia, e pode ser executado para adimplir a dívida mesmo que, ao tempo da execução judicial, não mais integrar o patrimônio do devedor. Essa característica é conhecida como direito de sequela em favor do credor.
Existe benefício de ordem?
No aval, ao contrário do que ocorre na fiança, o garantidor não é protegido pelo benefício de ordem, de modo que pode ser executado de imediato, ainda que o emitente/devedor do título tenha bens passíveis de execução. Isso porque o avalista se equipara ao próprio devedor, e, assim, é colocado pela lei no mesmo patamar.
Portanto, o credor tem livre opção para executar o avalista antes mesmo do próprio devedor emitente do título de crédito.
A nulidade do negócio jurídico e os efeitos sobre o aval
Uma das características do título de crédito é que ele se abstrai (desvincula-se) do negócio jurídico que deu origem à sua emissão, para o fim de possibilitar a circulação do título no mercado e dar tranquilidade a potenciais adquirentes.
Em razão disso, ainda que ocorra o reconhecimento da nulidade do negócio jurídico base da emissão do título, isso não afeta a cártula em si. Dessa forma, a obrigação do avalista contínua hígida, podendo ser alcançado pela cobrança do título.
Apenas se ocorrer alguma nulidade formal do próprio título, é que estará livre o avalista.
Há necessidade de anuência do cônjuge?
De acordo com o Código Civil brasileiro (art. 1.647, inciso III), exige-se, sob pena de nulidade, a anuência do cônjuge no caso do aval, exceto se o casamento for regido pela separação convencional de bens.
Ocorre que, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1526560, essa exigência não se aplica aos títulos de crédito previstos em leis especiais, ou seja, aos títulos de crédito típicos.
Assim, por força do princípio da especialidade, é descabida a exigência da vênia conjugal para validade do aval quando este é dado nos títulos mais usuais do mercado: nota promissória, cheque, duplicata e letra de câmbio.
Todos esses títulos têm previsão em leis especiais, e as regras contidas no Código Civil somente lhes são aplicáveis de forma subsidiária e apenas nos pontos em que há silêncio da norma especial. Esse, entretanto, não é o caso da outorga uxória para validade do aval.
A única questão que deve ser observada é que, na ausência de outorga do cônjuge, sua meação no patrimônio do casal deve ser preservada, não podendo ser atingida pela execução do avalista.
Portanto, a nulidade do aval por falta de anuência do cônjuge apenas ocorrerá se o título for atípico, criado com base no Código Civil.