7 SURGE UM FIO DE ESPERANÇA
Desprovido da intenção de dar um fim a esta temática, pelo contrário, reconhecendo a sua riqueza e complexidade, bem como a urgência de mudança na busca pela efetividade das ações penais que correm no STF em desfavor de autoridades do alto escalão da administração pública, evidenciaremos algumas propostas alternativas para um novo sistema de foro de prerrogativa por função que se colocam no campo do processo legislativo, bem como suas repercussões na seara processual, onde o ator desse mecanismo e o Supremo Tribunal Federal, que se encontram na vitrine da grande mídia, sempre que se depara com processos envolvendo parlamentares.
A morosidade é um problema crônico do Judiciário brasileiro, tema este que já foi objeto de várias pesquisas e estudos, da mesma forma são numerosas as medidas elencadas para suprimir o problema, o que enseja o reconhecimento do direito fundamental a razoável duração do processo e metas de diversos órgãos judiciais. O Supremo Tribunal Federal não é exceção, os ministros convivem constantemente com a morosidade e já adotaram diversas medidas para vencê-la ou ao menos mitigá-la.
Em meio a uma das maiores crises políticas da história, com centenas de parlamentares envolvidos em esquemas de corrupção, o debate sobre foro privilegiado voltou à tona e há possibilidade real daqui para frente de ele ser modificado seja via Congresso seja via Supremo Tribunal Federal.
O objetivo do presente capítulo, é que se põe em posição de destaque por carregar consigo a ideia de fechar o tema que trouxe nesse trabalho monográfico, e fazer um paralelo entre duas propostas que se encontram atualmente em discussão, que é o da frente encabeçada pelo poder legislativo que tem a prerrogativa de criar leis, e o do Supremo Tribunal Federal que tem a nobre missão de ser guardião de nossa constituição, ao interpretar e aplicar as leis.
O amadurecimento das instituições e o fortalecimento da democracia são motes importantes, e que dão sustentáculos a um crescente clamor pelo fim de privilégios, que antes se faziam justificáveis, tendo em vista as várias oscilações do regime de governo que tivemos ao longo do século XX, sendo período mais marcante o da ditadura militar, que praticava censura, e que de certa forma criminalizava a política, o que de fato motivou a constituição de 1988, trazer da forma que temos hoje dispositivos que davam certa proteção a certas ocupantes de cargos públicos, principalmente para não serem submetidos a pressões externas.
A escolha do Supremo Tribunal Federal para ser o órgão competente para processar e julgar os congressistas, não se deu por acaso, tendo em vista ser a suprema corte um órgão de cúpula do poder judiciário e está de certa forma mais blindada por pressões e influências externas. O que o constituinte originário não conseguiu prever, foi que ao longo dos anos, passamos a ver uma evolução vertiginosa no número de ações penais originárias, fruto de uma classe política altamente delinquente, o que ensejou por parte do Senado Federal fruto de clamor popular, dar andamento a uma proposta de emenda constitucional, e o STF, seguindo um liame parecido, resolveu mudar seu entendimento com relação ao foro privilegiado, conforme será objeto de análise ao longo deste capítulo.
7.1 PEC DA EXTINÇÃO DO FORO PRIVILEGIADO
Nos Capítulos iniciais, após uma explanação sobre o instituto do foro privilegiado, perfazendo toda uma análise conceitual bem como sua evolução histórica, o que serviu de alicerce para uma leitura deste instrumento ao longo das constituições brasileiras, se faz necessário tecer considerações sobre a atual conjuntura em que está inserida esta problemática, que de uns tempos pra cá, ganhou enorme conotação e vem dominando de forma cada vez mais frequente os debates em redes sociais, bem como nas mais diversas mídias.
Ante os argumentos supramencionados, quais sejam, a ofensa ao princípio da igualdade e a ineficiência do instituto, pugna-se pela extinção do foro por prerrogativa de função. Entretanto, se não houvesse sua extinção impõe-se, minimamente revisar cautelarmente a sistemática atual do foro por prerrogativa de função.
A fim de proteger tais metas, bem como a Constituição Federal em si, o poder constituinte originário estipulou entraves e burocracias para dificultar a promoção de alterações do texto constitucional, conferindo a esta um caráter rígido no tocante a sua mutabilidade.
No âmbito do Estado brasileiro, a forma de modificação da Constituição é através da Proposta de Emenda Constitucional, que pode ser apresentada pelo Presidente da República, por um terço dos deputados federais ou dos senadores ou por mais da metade das assembleias legislativas.
Nesta seara, é importante salientar que nossos congressistas são agraciados com uma série de prerrogativas e privilégios das mais diversas formas, vale destacar os benefícios pecuniários, outra marcante e forte característica que é intrínseca de nosso congresso é o corporativismo, em que muitas vezes a atividade parlamentar se procede com base na conveniência e oportunidade, ou por meio da pressão popular, pressão esta que fez surgir a Proposta de Emenda à Constituição nº 10, de 2013 de autoria do Senador Álvaro Dias (PV-PR) e relatoria de Randolfe Rodrigues (Rede-AP), conforme dados do Senado Federal, iniciou sua tramitação em 12/03/2013, dando nova redação ao art. 102 da CF, retirando da competência originária da Suprema Corte os Congressistas.
Após apresentação da Proposta de Emenda à Constituição, o projeto é encaminhado à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania para análise de admissibilidade, a qual leva em consideração a legalidade da proposta e a técnica legislativa, sem emitir qualquer parecer quanto ao mérito da sugestão.
A PEC transita entre a Câmara dos Deputados e o Senado Federal até ser aprovada pelas duas Casas Legislativas em dois turnos por três quintos dos votos ou ser definitivamente rejeitada. Em caso de aprovação, há posterior promulgação da medida.
Sob o pálio e aura de combater a impunidade e a derrubada de privilégios indecorosos, é preciso trazer à baila a referida justificativa da referida PEC nº 10/2013:
Vivemos num Estado Democrático de Direito, à luz do princípio republicano, em que todos são iguais perante a lei, ou pelo menos assim deveriam ser considerados. Certo é que a lei pode, e deve tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Esse é, essencialmente, o princípio da isonomia. Todavia, não há lugar para privilégios odiosos, como, por exemplo, as regras que estabelecem foro privilegiado no caso de crime comum cometido por autoridade.
Os que defendem esse privilégio alegam que se trata de foro especial por prerrogativa de função, cuja justificativa seria proteger não a pessoa, mas o próprio cargo que ocupa. Não podemos, todavia, concordar com esse argumento.
Nesse sentido, apresentamos esta Proposta de Emenda à Constituição, que extingue o foro privilegiado nos casos de crimes comuns cometidos por qualquer autoridade. Por estarmos persuadidos de que esta proposição reafirma e fortalece o princípio republicado, pedimos aos nobres Pares que votem pela sua aprovação. (Senador Álvaro Dias (PV-PR), autor da Pec. Nº 10/2013).
Assim conforme se extrai da justificativa, não há que se falar em foro privilegiado para congressista que praticar crime comum, sendo este benefício de foro privilegiado uma espécie de privilégio que deve ser banido, não se justificando, portanto, a justificativa de proteção ao cargo, o que vai de encontro segundo referida justificativa ao princípio republicano.
A aprovação em primeiro turno no senado de uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que limitaria o foro privilegiado aos chefes dos Três Poderes da República foi classificada como “histórica e de fundamental importância” pelo decano do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Celso de Mello, em entrevista à Revista Isto é, em sua edição de 27 de abril de 2017, assevera que:
Sempre entendi que caberia ao Congresso Nacional suprimir todas as hipóteses de prerrogativa de foro ou, quando muito, limitar estas hipóteses apenas aos chefes dos Três Poderes da República. Sob este aspecto, entendo que a deliberação parlamentar do Senado da República foi muito importante.
Celso de Mello também afirma que a Constituição de 1988 “pluralizou de maneira excessiva as prerrogativas de foro”, entendendo que nossa Carta Magna, embora democrática, privilegia em muitos aspectos a aristocracia.
A proposta aprovada no Senado Federal seguiu para a Câmara dos Deputados, que aprovou a proposta na Comissão de Constituição e Justiça sob relatoria do Efraim Filho, que afirma que a aprovação da referida proposta “é fazer esse avanço de cidadania, eliminando um instrumento que transmite mensagem de impunidade para a sociedade, com blindagem a casos de corrupção envolvendo autoridades, especialmente políticos”, acrescentando que espera a aprovação até o final do ano de 2018.
Em seu texto original, o dispositivo propôs mudanças na redação dos artigos 102, 105, 108 e 125 da Constituição Federal de 1988 aptas a extinguir o foro especial conferido a totalidade das autoridades vinculadas à estrutura federativa do Estado.
De forma mais detalhada, explicitamos os pontos principais da PEC:
a) incluir o inciso LIII-A ao art. 5º da Constituição, para vedar expressamente a instituição de foro especial por prerrogativa de função;
b) inserir o § 6º-A ao art. 37 do texto constitucional, para estabelecer que a propositura de ação penal contra agentes públicos por crime comum prevenirá a jurisdição do juízo competente para todas as ações posteriormente intentadas que tenham idêntica causa de pedir e objeto;
d) Modificar o art. 102 da Carta Magna, para afastar o foro por prerrogativa de função para o julgamento de crimes comuns praticados por membros do Congresso Nacional, por ministros do Supremo Tribunal Federal e pelo Procurador-geral da República, mantendo-se a competência originária do Supremo Tribunal Federal apenas para processar e julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal;
Ainda no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça, o relator da PEC na Câmara Deputado Efraim Filho justifica em seu relatório as alterações que a Pec se propõe, com severas críticas ao foro privilegiado, afirmando que:
Desse modo, o fim do “foro privilegiado” afastará não apenas a ideia de blindagem de certas autoridades, especialmente em casos de corrupção, mas resgatará o princípio republicano de que todos são iguais perante a lei. Isto porque o que era para ser exceção virou regra, visto o extenso rol de hipóteses de “foro privilegiado” no Brasil, que confere essa imunidade formal a mais de 45 mil cargos.
Portanto, urge a extinção dos critérios, prerrogativas e exceções que impedem que autoridades sejam verdadeira e eficazmente responsabilizadas pelo cometimento de crimes comuns.
A proposta acaba de forma expressa com o foro privilegiado, em caso de crimes comuns para deputados, senadores, ministros de estado, governadores, ministros de tribunais superiores, desembargadores, embaixadores, comandantes militares, integrantes de tribunais regionais federais, juízes federais, membros do Ministério Público, procurador-geral da república e membros dos conselhos de Justiça e do Ministério Público.
Nos termos em que foi aprovada em primeiro turno no plenário Senado, a PEC manteria o foro privilegiado no STF, de forma bem mais enxuta, apenas para os presidentes da república, do senado, da câmara e do supremo.
Importante mencionar que a referida proposta, esse direito ficaria restrito aos presidentes da república, da câmara, do senado e do STF. Deixariam de ter foro privilegiado os ministros de Estado, governadores, senadores, deputados federais e estaduais, entre outras autoridades, dessa forma, todas as autoridades e agentes públicos hoje beneficiados pelo foro responderão a processos iniciados nas primeiras instâncias da justiça comum.
As autoridades manterão o foro privilegiado nos crimes de responsabilidade, ou seja, aqueles cometidos em decorrência do exercício do cargo público.
Acredito que o Projeto de Emenda da Constituição 10/2013 seja o mais suscetível de aprovação, visto que ele restringe o foro apenas para os crimes de responsabilidade, ou seja, as autoridades não terão o privilégio do foro especial se cometerem algum crime comum. Apesar de não ser o ideal para os cidadãos brasileiros, acredito que em um primeiro momento já reduziria o alto índice de impunidade dos parlamentares.
A demora do encaminhamento para votação na Câmara dos Deputados se deve principalmente pelo fato dos interesses políticos e pessoais que falam sempre mais alto do que as aspirações da justiça e do cidadão comum.
7.2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDE RESTRINGIR FORO PRIVILEGIADO DOS CONGRESSISTAS
Decorre que dos inúmeros casos de corrupção no país, há uma predisposição de se questionar o foro privilegiado para alguns, artigos de leis como o foro privilegiado dificultam a redução da impunidade no Brasil e possibilita um tratamento especial para ocupantes de cargos ou funções públicas. A autoridade pública, quando acusada de delitos em diferentes cidades ou estados, pode responder esses processos em um único local e diretamente no Supremo Tribunal Federal, já o cidadão passa por várias instâncias e responde pela justiça comum, essa postura, dentre outras relacionadas ao foro privilegiado, desagrada a muitos, conforme veremos adiante.
A ação penal que deu causa a discussão no STF se deu por meio de questão de ordem na ação penal 937/RJ de Relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, em que o réu na época dos fatos, ocorridos em 2008, não ocupava o mandato que lhe conferia a prerrogativa de foro, conforme se extrai da denúncia:
1. Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro em face de Marcos da Rocha Mendes, pela prática do crime de captação ilícita de sufrágio - corrupção eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral). De acordo com a denúncia, nas eleições municipais de 2008, o réu teria angariado votos para se eleger Prefeito de Cabo Frio, por meio da entrega de notas de R$ 50,00 (cinquenta reais) e da distribuição de carne aos eleitores (fls. 2-A/2-D). O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE) recebeu a denúncia em 30.01.2013 (fls. 329/331).
2. No entanto, com o encerramento do mandato do réu como Prefeito de Cabo Frio, o Tribunal Regional Eleitoral declinou de sua competência em favor do Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro (fls. 355). Na sequência, o TRE, em sede de habeas corpus, anulou o recebimento da denúncia e os atos posteriores, já que, à época, o acusado “já não ocupava o cargo que lhe deferia foro por prerrogativa de função.
4. Ocorre que, em razão da diplomação do réu, em 10.02.2015, como Deputado Federal, o Juízo da 256ª Zona Eleitoral/RJ declinou da competência para o Supremo Tribunal Federal, em decisão de 24.04.2015 (fls. 621). Marcos da Rocha Mendes era o primeiro suplente de deputado federal.
Um dos mais eloquentes defensores da restrição do foro privilegiado é o Ministro Luís Roberto Barroso, que é o Relator da Questão de Ordem na Ação Penal 937/RJ, no qual o eminente Ministro asseverou que:
Impõe-se, todavia, a alteração desta linha de entendimento, para restringir o foro privilegiado aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo. É que a prática atual não realiza adequadamente princípios constitucionais estruturantes, como igualdade e república, por impedir, em grande número de casos, a responsabilização de agentes públicos por crimes de naturezas diversas. Além disso, a falta de efetividade mínima do sistema penal, nesses casos, frustra valores constitucionais importantes, como a probidade e a moralidade administrativa.
A questão de ordem suscitada Ação Penal 937/RJ, traz a discussão duas importantes questões, a primeira diz respeito a possibilidade de se conferir interpretação restritiva às normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função, de modo a limitar tais competências jurisdicionais às acusações por crimes que tenham sido cometidos. Já a segunda questão está relacionada à necessidade de se estabelecer um marco temporal a partir do qual a competência para processar e julgar ações penais, seja do STF ou de qualquer outro órgão, não será mais afetada em razão de posterior investidura ou desinvestidura do cargo por parte do acusado.
Nesse sentido, é bom asseverar que o STF, como guardião da Constituição Federal, tem a nobre missão de interpretar a constituição, o que nesse caso se dá pela restrição do foro privilegiado, não cabendo a referida corte em seus julgamentos legislar, competência esta que pertence de forma exclusiva ao legislativo, e com relação à segunda questão de ordem suscitada na Ação Penal 937/RJ, traz à baila a discussão do marco temporal, no qual faz nascer a competência originária do STF, que seria somente por crimes cometidos durante o mandato e em razão do mandato.
O plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das questões de ordem na Ação Penal 937/RJ decidiu que:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, resolveu questão de ordem no sentido de fixar as seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”, com o entendimento de que esta nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior, conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito 687 (Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.08.1999), e, como resultado, no caso concreto, determinando a baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro para julgamento, tendo em vista que (i) os crimes imputados ao réu não foram cometidos no cargo de Deputado Federal ou em razão dele, (ii) o réu renunciou ao cargo para assumir a Prefeitura de Cabo Frio, e (iii) a instrução processual se encerrou perante a 1ª instância, antes do deslocamento de competência para o Supremo Tribunal Federal. Vencidos: em parte, os Ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, que divergiam do Relator quanto ao item (i); em parte, o Ministro Marco Aurélio, que divergia do Relator quanto ao item (ii); em parte, o Ministro Dias Toffoli, que, em voto reajustado, resolveu a questão de ordem no sentido de: a) fixar a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar os membros do Congresso Nacional exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação, independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão; b) fixar a competência por prerrogativa de foro, prevista na Constituição Federal, quanto aos demais cargos, exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação ou a nomeação (conforme o caso), independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão; c) serem inaplicáveis as regras constitucionais de prerrogativa de foro quanto aos crimes praticados anteriormente à diplomação ou à nomeação (conforme o caso), hipótese em que os processos deverão ser remetidos ao juízo de primeira instância competente, independentemente da fase em que se encontrem; d) reconhecer a inconstitucionalidade das normas previstas nas Constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição Federal, vedada a invocação de simetria; e) estabelecer, quando aplicável a competência por prerrogativa de foro, que a renúncia ou a cessação, por qualquer outro motivo, da função pública que atraia a causa penal ao foro especial, após o encerramento da fase do art. 10 da Lei nº 8.038/90, com a determinação de abertura de vista às partes para alegações finais, não altera a competência para o julgamento da ação penal; e, em parte, o Ministro Gilmar Mendes, que assentou que a prerrogativa de foro alcança todos os delitos imputados ao destinatário da prerrogativa, desde que durante a investidura, sendo desnecessária a ligação com o ofício, e, ao final, propôs o início de procedimento para a adoção de Súmula Vinculante em que restasse assentada a inconstitucionalidade de normas de Constituições Estaduais que disponham sobre a competência do Tribunal de Justiça para julgar autoridades sem cargo similar contemplado pela Constituição Federal e a declaração incidental de inconstitucionalidade dos incisos II e VII do art. 22 da Lei 13.502/17; dos incisos II e III e parágrafo único do art. 33 da Lei Complementar 35/79; dos arts. 40, III, V, e 41, II, parágrafo único, da Lei 8.625/93; e do art. 18, II, “d”, “e”, “f”, parágrafo único, da Lei Complementar 75/93. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 3.5.2018.
É importante ressaltar que, até então, caso o congressista tivesse cometido um ato ilícito e em seguida viesse a assumir uma função pública, o processo ascenderia ao STF, de modo inverso, ao concluir o seu mandato, o processo voltaria à instância original, e assim sucessivamente, ocasionando as subidas e descidas do elevador processual, deste modo, não importava o tempo do crime e nem a sua natureza, o que de sobremaneira gera insegurança jurídica e movimenta a máquina estatal em prol de pessoas que muitas vezes se utilizam de funções públicas para se esquivar de ações judiciais.
Indo além da proposta original suscitada na questão de ordem de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, o Ministro Dias Toffoli, consoante alto número de pessoas detentoras do foro privilegiado, levou ao plenário da corte proposta de criação de Súmula Vinculante, ampliando a restrição de foro para além dos congressistas, justificando que “Esse expressivo número de autoridades detentoras de foro, sem paralelo, no Direito Comparado, em nenhuma democracia consolidada que consagre a prerrogativa com a abrangência como a da brasileira", o que segundo o Ministro eleva em muito o potencial de conflitos.
Em ofício a presidente do STF Carmem Lucia, o Ministro Dias Toffoli sugere regra semelhante para agentes públicos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e do Ministério Público, que também têm prerrogativa de foro. No caso deles, valeria apenas para crimes praticados no exercício e em razão do cargo ou da função pública.
No oficio nº 10/2018-GMTD de 09 de maio de 2018, são duas as propostas de criação de Súmulas Vinculantes, com os seguintes verbetes:
“A competência por prerrogativa de foro, prevista na Constituição Federal para agentes públicos dos Poderes Legislativo, Executivo, e Judiciário e do Ministério Público, compreende exclusivamente os crimes praticados no exercício e em razão do cargo ou da função púbica”.
“São inconstitucionais normas das Constituições estaduais e da Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição Federal, vedada a invocação da simetria”
Segundo o ministro, o supremo deixou claro no julgamento que restringiu as prerrogativas e que existem três tipos de regras constitucionais, "As de reprodução obrigatória pelos estados, as de reprodução facultativa e as de reprodução proibida". As ampliações das prerrogativas de foro para além da Constituição Federal, para Toffoli, se encaixam na categoria de reprodução proibida, "por se tratar de uma exceção ao princípio republicano".
Mesmo assim, a restrição do foro privilegiado não será a variável determinante da extinção de atos de corrupção, até porque ainda existe um longo caminho pela frente para que se corrijam significativamente os problemas estruturais que persistem no sistema político brasileiro. Para tal, urge que se invista na educação, sob a sua acepção mais ampla, no sentido de se formar cidadãos conscientes dos seus deveres e direitos e aptos não somente para o voto, como principalmente para a concretização de sua participação política, por meio do acompanhamento e controle das políticas e ações governamentais.