1. Introdução
O presente trabalho tem por objeto a análise da cláusula de reserva de propriedade constituída a favor de agente financiador. Este assunto possui relevância diante frequência com que verificamos controvérsias advindas desta relação jurídica composta pelo consumidor (comprador e mutuário), vendedor e o agente financeiro (mutuante).
Primeiramente, cumpre-nos ressaltar que a elaboração deste relatório consistiu em um interessante desafio, haja vista que no Brasil estudamos este tema a partir de uma estrutura jurídica diversa, principalmente quando relacionada à constituição e transmissão do direito de propriedade imobiliária.
De toda forma, e mesmo para engrandecer o presente estudo, tentaremos, sempre que possível, realizar uma análise comparativa entre a aplicação deste tema nos direitos lusitano e brasileiro.
Iniciaremos este trabalho tratando brevemente do instituto da reserva de propriedade conforme regulado na legislação portuguesa, destacando, conforme nos ensina a doutrina e jurisprudência, sua real dimensão, uma vez que a realidade prática abrange algumas situações não vislumbradas pelo legislador civilista.
Na segunda parte do trabalho, realizaremos o estudo do objeto central do presente trabalho, qual seja, a constituição da cláusula de reserva de propriedade a favor do agente financiador.
Nesta etapa realizaremos uma contraposição de fundamentos, destacando os motivos pelos quais entendem alguns juristas ser válido constituição da reserva de propriedade a favor do financiador e, na sequência, os argumentos contrários. Ao final, poderá o leitor tirar suas próprias conclusões, pois pretendemos expor os principais apontamentos de ambos os lados.
Por fim, no último capítulo, será emitida a opinião deste aluno, além da direção em que parece se orientar a jurisprudência na decisão das controvérsias relacionadas à temática.
2. Da reserva de propriedade
O instituto da reserva de propriedade, também conhecido como pactum reservati dominii, está regulado no art. 409, nº 1, Código Civil Português ("CC"), nos seguintes termos: “Nos contratos de alienação é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento”. Trata-se de uma definição trazida pelo legislador que tinha como enfoque apenas contratos de alienação, ou seja, enquanto o devedor não realizasse o pagamento, total ou parcial, de sua contraprestação, mantinha-se o vendedor na qualidade de proprietário do bem.
Trata-se, portanto, de uma exceção a regra geral que prevê a transferência da propriedade do bem ao momento da contratação (art. 408, nº 1, CC). Traduz-se pela imposição de uma condição suspensiva, condicionando a conclusão do negócio jurídico a um fato futuro e incerto, conforme regulado pelo art. 270, CC. Assim, até a realização do evento, apesar do contrato possibilitar ao devedor usufruir do bem (pois terá sua posse), somente o credor, proprietário, poderá dispor do mesmo.
Como mencionado, este instituto foi engendrado com o intuito de salvaguardar o comprador que não possuía, no momento da contratação, o montante integral do preço para adquirir determinado bem, possibilitando, assim, o pagamento parcelado de suas prestações até o cumprimento integral de sua obrigação. A reserva de propriedade, neste aspecto, também tinha como finalidade estimular a circulação de bens e aquecer a economia.
No Brasil a “Venda com Reserva de Domínio” está prevista no art. 521, Código Civil Brasileiro ("CCB"), que retrata o seguinte: “Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago”, e prevê o art. 524 deste mesmo diploma: “A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue”, ou seja, em relação à transferência de bens móveis que independem de registo, existem muitas semelhanças entre os institutos nesses dois países.
Contudo, tratando-se de bens imóveis, a cláusula de reserva de propriedade assume uma posição distinta entre os países. Isto porque, segundo o art. 1.245, CCB: “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”[1]. Desta forma, via de regra, ao contrário do que ocorre em Portugal (nos contratos sem a cláusula de reserva de propriedade), para transferência da propriedade do imóvel não basta o pagamento do preço acordado em contrato. Faz-se necessária a lavratura de escritura de compra e venda[2], que deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis competente. Até este momento, existe contrato (que gera obrigações pessoais entre as partes), mas não a aquisição da propriedade.[3]
Retornando ao direito lusitano, como mencionado, o instituto da reserva de propriedade foi construído levando em consideração a relação jurídica em que participavam duas partes: a compradora e a vendedora. Com o passar dos anos e o natural desenvolvimento dos negócios creditícios, foi sendo moldada a figura do agente financiador (ou mutuante), que tinha como função a satisfação dos interesses do comprador, que recebia o crédito suficiente para aquisição de determinado bem, e do vendedor, que recebia a totalidade do valor referente ao produto vendido em um único ato.
Assim, verificamos cada vez mais comum a participação deste terceiro elemento nas operações de compra e venda, diante dos benefícios que proporciona para as demais partes envolvidas na relação jurídica, e mesmo para o mercado como um todo. Lembramos também que a remuneração deste mutuante decorre do pagamento de juros e encargos inseridos nas prestações pagas pelo comprador mutuário.
2. Das relações jurídicas
Para exemplificar esta situação, vamos considerar um indivíduo que pretende adquirir um automóvel, mas não possui consigo o valor total do bem. Normalmente, esta pessoa se dirige a uma instituição financeira e busca o financiamento do valor veículo[4]. Neste estabelecimento será feita uma simulação do valor das prestações (além de eventual prestação de garantias). Se houver acordo entre as partes, o mutuário pode firmar o contrato de compra e venda com o proprietário do automóvel. Em seguida, a financeira realizará a transferência do valor financiado para vendedora, concluindo a relação jurídica.[5]
Esta situação ocorre com bastante frequência no mercado, e não raras vezes a própria concessionária de automóveis possui parceria com instituições de crédito, possibilitando ao comprador a obtenção do financiamento no próprio local de venda do veículo.[6]
De qualquer forma, apesar de termos vislumbrado a constituição de duas relações jurídicas diversas, uma entre o comprador (mutuário) e a instituição financeira (mutuante) e outra entre o comprador e o vendedor do automóvel. Tem-se entendido que diante do vínculo financeiro que existe entre as mesmas, podemos considerar que estamos diante de relações conectadas. Assim entende o jurista João Pedro Carvalho:
“Quer isto dizer que, através desta união de contratos, apesar de juridicamente autónomos, o contrato de consumo e o contrato de crédito em causa estão conectados por uma ligação de natureza económica, o que implica a produção de efeitos jurídicos muito próprios. Neste cenário, o risco do não recebimento do preço do bem é transferido do vendedor para o financiador que, assim, tem necessidade de se acautelar, i.e., de garantir o seu direito de crédito. Surge então uma necessidade de tutela do financiador”[7]
Desta forma, torna-se possível constituição de direitos, deveres e/ou obrigações em relação a cada uma das três partes contratuais (comprador mutuário, mutuante e vendedor), nos exatos limites decorrentes de suas conexões. Este entendimento está em consonância com o art. 4, n.º 1, “o” do DL 133[8], conforme será detalhado no próximo capítulo.
3. Da legislação aplicável
Em relação a citada relação de mútuo, por estarmos diante de um contrato de crédito destinado a consumidores, aplicar-se-ão as diretrizes do DL 133, decorrente da transposição da Directiva n.º 2008/48/CE, que contêm a normatização dos critérios para formalização e aplicação deste contrato, desde que as partes se enquadrem nas definições constantes no art. 4 deste diploma.[9]
Devemos sempre ter em mente que este decreto-lei tem como objeto principal a defesa do consumidor em relação às instituições de crédito, exatamente em decorrência de sua hipossuficiência quando comparado com as empresas financeiras que possuem, normalmente, uma estrutura organizacional grandiosa, além do poder econômico neste contexto.
Por este mesmo motivo, antes da concessão do crédito, deve a financeira verificar a solvabilidade do consumidor com base nas informações prestadas, como bem ressalta o art. 10, DL 133. Desta forma, não poderá o mutuário ser prejudicado se porventura venha a apresentar dificuldades para o pagamento do financiamento caso sua situação de solvabilidade não tenha sido alterada no decorrer do contrato.
Apenas para fins de contextualização, o Código de Defesa do Consumidor ("CDC")[10], conhecido a nível global como um dos diplomas mais avançados em relação à defesa do consumidor, também prevê a proteção do mutuário em relação às empresas de concessão de crédito, especialmente em seu art. 52. Assim, nas palavras de Wambier:
"Se, todavia, o tomador dos recursos se utilizou do montante obtido por meio de operação de crédito (em sentido amplo) para a realização de atividades próprias, tanto de produção quanto de consumo, estará efetivamente consumindo aqueles recursos e, com isso, sujeitando a operação bancária ao crivo do CDC (grifos nossos)" [11]
4. Da reserva de propriedade a favor do financiador
Adentramos neste momento no objeto central deste trabalho, qual seja, a verificação da viabilidade da constituição de reserva de propriedade a favor do agente financeiro como forma de garantia da execução do crédito concedido ao mutuário.
Como informado, este tema mostra-se controverso tanto na doutrina quanto na jurisprudência, apesar da visível inclinação para um dos lados, como será demonstrado. Assim, nada mais apropriado que demonstrar as opiniões e interpretações de ambas as correntes de forma a adquirirmos subsídios para emitir nosso próprio entendimento.
Por uma questão de didática, iniciaremos este capítulo expondo os argumentos dos juristas que entendem ser possível a constituição da reserva de propriedade a favor da financeira para, em seguida, realizar este mesmo esforço em relação ao entendimento oposto.
4.1. Dos argumentos favoráveis
Como não poderia ser diferente, considerando que o presente assunto ainda não foi pacificado, havendo decisões favoráveis para ambos os lados, a fundamentação dos argumentos daqueles que entendem ser possível da constituição de reserva de propriedade em favor da financeira mostra-se plenamente razoável. As justificativas são variadas e ressaltaremos as mais relevantes para discussão.
Vale ressaltar que todos os argumentos favoráveis partem do princípio que existe uma relação jurídica triangular entre o comprador (mutuário), vendedor e mutuante, mesmo referindo-se a dois negócios jurídicos distintos, como já exposto neste trabalho.
4.1.1. Liberdade contratual
Primeiramente, e talvez o ponto mais relevante, entendem que a lei consagrou o princípio da liberdade contratual através do art. 405, CC. Portanto, considerando que as partes decidiram incluir no contrato de mútuo a cláusula de reserva de propriedade, tinham conhecimento das suas consequências, motivo pelo qual não poderiam reclamar de seus efeitos a posteriori.
Por este entendimento qualquer interpretação em sentido contrário seria uma restrição à liberdade das partes em moldar o negócio jurídico às características do caso concreto. Portanto, estando as três partes envolvidas de acordo com a matéria contratual e desde que não haja violação à lei, não haveria que se falar em descumprimento de dever legal.
Neste sentido decidiu o Conselheiro Hélder Roque:
“Por isso, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, com assento no artigo 405º, nº 1, do CC, pese embora o triângulo dos sujeitos contratuais interessados, pode a reserva de propriedade tutelar o interesse do vendedor ou da entidade financiadora que com aquele colabora, compelindo o comprador ao cumprimento integral das obrigações assumidas para com esta, através da restituição do veículo”[12]
4.1.2. Interpretação actualista
Argumentam também que o instituto da reserva de propriedade foi desenhado em uma outra realidade, quando prevalecia a relação bilateral decorrente de um contrato de alienação. Actualmente a situação de mercado mostra-se diferente pois a figura do agente financiador está presente na maioria dos negócios jurídicos que possuam por objeto a aquisição de bens de valor econômico elevado.
Portanto, nada mais justo que a realização de uma interpretação actualista da lei, conforme nos ensina o art. 9, CC, de forma a moldá-la a realidade, sem que este entendimento contrarie o espírito da lei referente ao momento em que foi promulgada. Desta forma, entendem esses juristas que a interpretação do art. 409, CC pode ser ampliada para englobar também a financeira como destinatária da reserva de propriedade.
Outra questão trazida pelos juristas, também baseada em interpretação legal, corresponde a necessidade de entender o ordenamento jurídico não apenas a partir de uma concepção meramente formalista, mas também atentar para as consequências negativas decorrentes de uma visão “fechada” à realidade (art. 9, n.º 3, CC), pois a inclusão de referida cláusula a favor da financeira seria uma realidade fática e sua execução, conforme contratado, favoreceria a concessão de crédito em favor dos consumidores em benefício da economia do país.
4.1.3. Tutela do financiador
Constitui também um argumento relevante a noção de que a financeira, por ser a única parte desta relação processual que não recebeu a contraprestação pelos serviços prestados, deveria ser beneficiada pela constituição da reserva de propriedade. Este entendimento tem fundamento pelo fato de a vendedora ter recebido a totalidade do preço e a compradora poder usufruir do bem, apesar de não ser a proprietária.
Baseado neste fundamento, o risco do inadimplemento que era do vendedor passou para o financiador. Neste contexto nada mais “justo” que dotá-lo de mecanismos que possibilitem a recuperação de seu investimento da forma mais célere possível.
4.1.4. Adeptos ao entendimento
Por fim, na defesa da possibilidade de constituição de reserva de propriedade a favor da financeira, temos como maiores expoentes os autores Isabel Menéres Campos[13]-[14] e Nuno Manuel Pinto Oliveira[15].
Foram decididos neste mesmo sentido os seguintes julgados: Processo 844/09.8TVLSB.L1.S1 (relatora Maria Clara Sottomayor), processo 3843/2005-6 (relator Carlos Valverde) e processo 187/08.4TBAGN.C1 (relator Hélder Roque).
4.2. Dos argumentos desfavoráveis
Trataremos neste momento da análise dos argumentos referentes à tese oposta, qual seja, da impossibilidade de constituição da reserva de propriedade a favor da financeira.
4.2.1. Interpretação legal
Primeiramente, e como ponto mais relevante, entendem que, conforme definido pelo art. 409, CC, a reserva de propriedade somente poderia ser constituída a favor de quem, efetivamente, possui a propriedade do bem. Este entendimento decorre de uma interpretação gramatical e lógica do instituto.
Ademais, referido artigo apenas faz referência ao contrato de alienação, e não ao contrato de mútuo, como neste caso concreto. Neste mesmo sentido defende o professor Fernando Gravato de Morais:
“(…) o financiador nunca foi o proprietário da coisa. Nunca a adquiriu para revender. Nem a alienou. Portanto nunca o objecto passou pelas suas mãos (…) a transferência do raio de acção da reserva de propriedade para um negócio de cariz diverso -mútuo- parece não se enquadrar na finalidade visada pelo legislador (…) a cláusula em que o financiador reserva para si a propriedade de uma coisa vendida pelo fornecedor é, pois, contrária a uma norma de natureza imperativa, não produzindo qualquer efeito”[16]
4.2.2. Espírito da defesa do consumidor
Também devemos destacar que possui demasiada importância a fundamentação para elaboração da Lei de Crédito a Consumidores - Decreto-lei n.º 133/2009, de 02 de junho ("DL 133") [17], qual seja, a proteção ao consumidor nesta relação jurídica. Assim também considera a Conselheira Francisca Vieira:
“A legislação em causa tem como objectivo a protecção da parte contratante mais fraca (o consumidor) e não entidades da jaez da aqui Autora, sociedade comercial que se dedica de forma habitual ao comércio de viaturas e, como tal, desnecessitada de qualquer especial protecção legal.”[18]
Esta posição não tem por objetivo restringir a concessão de crédito, mas, ao contrário, visa regulamentar seu procedimento, na medida em que a financeira possui outros instrumentos destinados a garantia do pagamento integral pelo mutuário, tais como a constituição de penhor ou hipoteca, e até mesmo se utilizar de garantias pessoais como aval e fiança.[19]
4.2.3. Risco do negócio
Devemos ter em mente que a partir do momento em que a financeira acordou na concessão do crédito ao consumidor, aceitou assumir o risco do negócio[20]. A constituição de reserva de propriedade a favor da financeira simplesmente transmitiria o risco do negócio para o consumidor, pois o financiador passaria a ter a propriedade do bem financiado e, paralelamente, receberia o pagamento das parcelas do financiamento pelo mutuário.
4.2.4. Limites à liberdade contratual
Em contraposição ao entendimento que defende a liberdade contratual das partes para delimitação das disposições contratuais (art. 405, CC), aduzem que este direito não é absoluto, pois precisam estar em consonância com a legislação, conforme determina o art. 280, CC[21]. Neste sentido, a instituição de reserva de direito a favor da financeira seria contrária à lei, especificamente ao disposto no art. 409, CC.
4.2.5. Limites à interpretação actualista
Já a argumentação que entende que devemos considerar uma interpretação actualista do conceito de reserva de propriedade possui como contraponto o facto de que, por mais que determinado jurista entenda que a norma está ultrapassada, não existe margem para criação de direito a partir do método interpretativo quando a ratio da norma aponta para outro sentido.
A interpretação actualista poderia ser realizada para abarcar hipóteses não previstas pelo legislador originário desde que não fossem alteradas as características estruturais do instituto. No caso em concreto, entendem não restarem dúvidas que a reserva de propriedade estaria relacionada apenas a contratos de alienação.
4.2.6. Adeptos ao entendimento
Alguns dos principais autores que defendem a impossibilidade de constituição de reserva de propriedade a favor da financiadora são: Fernando de Gravato Morais[22], Luís Manuel Teles Menezes Leitão[23] e Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta Ponte[24].
Em relação aos julgados decididos neste sentido, podemos destacar os seguintes: Processo 934/15.8T8LMG.C1 (relatora Sílvia Pires), processo 2032/14.2TBVNG-C.P1 (relator Luís Cravo), processo 173/11.7TBMDB-A.P1 (relator Freitas Viana) e processo 4849/05.0TVLSB.L1.S1 (relator Álvaro Rodrigues).
5. Conclusão
De todo exposto, entendemos, assim como majoritariamente a doutrina e jurisprudência, em função dos argumentos desenvolvidos neste trabalho, que não pode o financiador mutuante se beneficiar da cláusula de reserva de propriedade, que somente poderia ser utilizada em favor de quem, da facto, possui o direito de propriedade.
Entendemos relevante destacar que este tema não foi esgotado, pois existem muitos outros aspectos que não foram tratados em decorrência da restrição de páginas deste trabalho, contudo, para o aprofundamento do assunto, recomenda-se o estudo do procedimento de execução da reserva de propriedade pelo mutuante em caso de inadimplemento do mutuário.
Será que a opção pela execução da dívida pelo procedimento ordinário (ex.: utilizando-se da penhora) geraria a renúncia à reserva de propriedade? Será que a execução da reserva de propriedade e o consequente “retorno” do bem ao domínio da financiadora não poderia gerar um conflito com suas atividades (em decorrência do objeto social)? Essas são algumas perguntas que demandam uma análise mais profunda do tema.