RESUMO: Tem o presente encartado a finalidade de demonstrar a origem, a aplicação e os efeitos do texto da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça no âmbito da execução penal, sobretudo através da devida análise das fundamentações dos votos extraídos dos julgados antecedentes e sucessivos à súmula, visa expor as divergências e os conflitos gerados a partir do tema a envolver a norma. Busca ainda, expondo exemplos, destacar a necessidade da harmonização do sistema jurídico brasileiro como um todo, evidenciando a responsabilidade de ambos os atores da república na questão. Por fim, revela a possibilidade de solução dos problemas verificados através da devida observância e aplicação do princípio da proporcionalidade.
Palavras-Chave: Súmula; divergências; proporcionalidade.
SUMÁRIO:1. Introdução. 2. A súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça. . 3. Aspectos e fundamentos favoráveis à súmula. 4. Aspectos e fundamentos contrários à súmula. 5. Possível conflito com a súmula vinculante nº 56 do Supremo Tribunal Federal. 6. Habeas Corpus nº 2012.02.01.020717-8 - Tribunal Regional Federal da 2º região. 7. Princípio da proporcionalidade em direito penal. 7.1 Da vedação de excesso. 7.2 Da vedação de proteção deficiênte. 8. Conclusão. 9. Referências.
1 INTRODUÇÃO
Finda a persecução penal em que porventura se ensejou uma condenação, inicia-se a fase, tão importante quanto mas muitas vezes esquecida, da execução da pena.
Assim como ocorre a respeito da, por assim dizer, primeira etapa, a fase executória é permeada de debates e divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da interpretação e aplicação da legislação penal.
Não é outra a situação no âmbito das penas alternativas, sendo que aqueles que têm por incumbência o dever de fiscalização da execução, como é o caso do Ministério Público, devem estar atentos a todas as discussões acerca do tema.
Vale lembrar que o Direito, em um contexto geral e externo, busca a pacificação social, todavia, para tanto é preciso que encontre pacificação em si mesmo, em âmbito interno, sendo que as súmulas são instrumentos bastante importantes no auxílio ao exercício desta função.
Visa o presente, portanto, através de uma análise acerca de todo o entorno da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça, esclarecer a origem do entendimento, apontar as divergências, verificar os votos e fundamentos dos julgados e observar toda a base legal a envolver a questão.
É possível observar que o entendimento do STJ, mesmo sumulado, deixa espaço para amplas discussões e conceitos diferentes acerca da aplicação das penas em regime aberto de cumprimento, todas merecedoras de apreciação e respeito, devidamente embasadas em princípios e regras válidas e vigentes.
Também, verifica-se que diversidade dos entendimentos acaba por gerar problemas práticos na efetiva aplicação da pena fora do âmbito carcerário, sendo que se constata, inclusive, conflitos de decisões entre tribunais superiores a respeito do tema.
Por fim, cumpre demonstrar ainda a incidência de aspectos teóricos constitucionais relativos ao tema. Trata-se da observância ao princípio da proporcionalidade em Direito Penal, que é verificada sob o aspecto da vedação de excesso nos fundamentos utilizados pelos intérpretes favoráveis à edição da súmula, mas também sob o aspecto da vedação de proteção deficiente, sobretudo por aqueles contrários ao comando proibitivo da referida norma.
2 A SÚMULA 493 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Etimologicamente a palavra “súmula”, que vem do latim summula, carrega o significado de algo que é breve, resumido, condensado. No âmbito do Direito, contudo, parece fazer mais sentido apenas esta última definição, ao passo que, em que pese ser representada por meio de uma resumida descrição, geralmente toda a matéria a envolver uma determinada súmula é bastante extensa e densa.
Esse instituto é algo relativamente novo no direito brasileiro, e surgiu da necessidade de consolidar uma interpretação jurisprudencial majoritária, visando transmitir o entendimento aos demais julgadores a fim de tentar uniformizar, ou ao menos aproximar as decisões judiciais.
Neste sentido, é possível estabelecer, inclusive, um paralelo com os países que adotam o sistema jurídico da common law, onde os precedentes judiciais possuem maior peso e o Direito busca acompanhar de maneira mais direta a evolução da sociedade.
O sistema jurídico brasileiro, entretanto, adepto do direito escrito, à primeira vista faz-nos acreditar em maior segurança jurídica, porém o fato de muitas normas do ordenamento pátrio permitirem ampla interpretação faz gerar, ao contrário, insegurança. Pode-se dizer que as súmulas, em geral, atuam de forma a atenuar essa insegurança jurídica.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em que pese não dotadas de força vinculante, as súmulas editadas produzem enorme efeito indutivo, em caráter nacional, a todas as demais cortes e juízes singulares de instância inferior, sobretudo porque o referido tribunal guarda o posto, constitucionalmente estabelecido, de guardião das leis federais.
Não é diferente o que decorre da súmula 493, que até então tem tentado pacificar o entendimento de que “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.”[1]
A referida súmula foi editada a partir da discussão que se travou no âmbito do tribunal entre 2010 e 2012, sobretudo através de Recursos Especiais e Habeas Corpus, em que se verificava a possibilidade, ou não, de se aplicar penas restritivas de direito como complemento ao apenado do regime aberto de cumprimento de pena.
Em que pese tenha o STJ, pela quinta turma, até 2010, mantido o entendimento da possibilidade da aplicação das referidas penas no regime aberto, decidiu, através da Terceira Seção, em julgamento de Recurso Especial Representativo de Controvérsia publicado em 2012, não ser possível se estabelecer pena substitutiva ao sentenciado naquelas condições.
O entendimento, embora sumulado, encontra ainda hoje resistência de alguns intérpretes e aplicadores do Direito.
3 ASPECTOS E FUNDAMENTOS FAVORÁVEIS À SÚMULA
Em análise aos diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, tanto em sede de Habeas Corpus, quanto em grau de Recurso Especial, e sobretudo a partir de meado de 2010, é possível observar a inclinação e a convergência dos fundamentos dos entendimentos que vieram a dar origem à edição da Súmula 493 do já mencionado Tribunal.
São argumentos dotados de inteligentes análises acerca do sistema jurídico penal em geral, com grande observância da aplicação de regras da execução na prática.
Nota-se, dentre tais fundamentos, a abordagem de temas que vão desde a discussão acerca da natureza jurídica da sanção em apreço, passando pela análise da violação, ou não, de princípios e regras penais e constitucionais no tocante à forma e a matéria, até a proposição de medidas adequadas à sanar a problemática da execução da pena no regime aberto de cumprimento.
Inicialmente cumpre mencionar um dos argumentos mais veementes daqueles que prezam pela não possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos no âmbito da execução de pena do regime aberto, qual seja, da natureza jurídica diversa das penas.
Para estes, é pena privativa de liberdade aquela a ser cumprida no regime aberto, ao passo que as restritivas de direitos são penas autônomas, devidamente tipificadas no Código Penal como tais, e que devem ser aplicadas apenas em caráter de substituição às primeiras.
Nesse sentido, vale a pena destacar as palavras extraídas do voto do Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.107.314-PR (2008/0282442-8 – Representativo de Controvérsia), o qual versou que “Em conclusão, é lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto, em complementação daquelas previstas na LEP (art. 115), mas não poderá adotar a esse título nenhum efeito já classificado como pena substitutiva (art. 44 do CPB), porque aí ocorreria o indesejável Bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção.” [2]
Conforme tal interpretação, a aplicação das penas restritivas de direito ao apenado em que foi imputado o regime aberto, significaria a dupla penalização do mesmo, caracterizando verdadeira afronta ao tão consagrado princípio da Non Bis in Idem.
Sem a pretensão, neste momento, da emissão de um juízo de valor, vale dizer que os fundamentos acima são, no mínimo, merecedores de apreço, haja vista o próprio Código Penal e a Lei de Execução Penal fazerem a distinção, inclusive por títulos e capítulos, das espécies de pena aplicáveis no âmbito do sistema jurídico penal brasileiro.
Outro aspecto de grande importância, evidenciado pela análise dos fundamentos contidos nos votos vencedores, é o da violação ao princípio da legalidade. Vale lembrar, primeiramente, que trata-se de um princípio consubstanciado como uma garantia fundamental no artigo 5º da Constituição Federal e expresso logo no primeiro artigo do Código Penal Brasileiro, que recebe também demasiada atenção no campo da doutrina e jurisprudência, portanto, de suma importância para o Direito Penal pátrio.
No âmbito da discussão da matéria de que trata a súmula ora em apreço, a ideia acima é trazida principalmente no sentido de se afirmar que não há na Lei disposição permissiva expressa para a aplicação das penas tipicamente restritivas de direitos dentro do regime aberto de cumprimento.
Admite-se a plena vigência do artigo 115 da Lei de Execução Penal, que em sua primeira parte autoriza o Estado Juiz a “estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto”[3], porém nega que o texto permitiria a aplicação das mesmas condições que constam tipificadas na lei como restritivas de direitos, sendo então, que as referidas condições especiais a serem estabelecidas devem ser outras, diversas destas últimas.
Ainda nessa toada, há quem defenda a existência de uma espécie de “vácuo legislativo”, haja vista o artigo de lei referido acima falar em “condições especiais”, sem ao menos estabelecer um rol exemplificativo para a orientação do magistrado e demais atores do processo executório, o que por sua vez, não pode servir de estímulo à criatividade daqueles que não são investidos de poder legiferante, sobretudo a fim de prejudicar a situação do apenado. Observa-se ainda, que tal situação é passível de caracterizar analogia in malam partem, o que é definitivamente rechaçado no sistema jurídico penal brasileiro.
Aqui, vale destacar mais uma lição do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, extraída ainda do mesmo julgado já citado acima, a qual versa:
Assim como para toda decisão judicial, exige-se que a imposição de condições especiais para o progresso do preso para o regime aberto ou mesmo para a fixação deste como inicial para o cumprimento da pena seja devidamente motivada, para se controlar a sua legitimidade e a sua adequação aos propósitos da pena e da progressão em causa, evitando-se, assim, o extravio desse magnífico poder do Juiz em subjetivismos incompatíveis com as garantias processuais e os impostergáveis direitos do condenado.[4]
Trata-se de uma crítica que deve ser levada em consideração, acerca do subjetivismo do magistrado diante da situação de omissão deixada pelo legislador no caso em questão.
Para além do artigo 115 do diploma legal já referido acima, que, como já visto autoriza o Estado Juiz aplicar condições especiais para o cumprimento da pena no regime aberto, verificamos o artigo 119, que por sua vez concede poder à legislação local para que crie normas complementares à execução da pena no referido regime de cumprimento.
Tal situação, observada em análise à Lei de Execução Penal, é também objeto de discussão no âmbito da Jurisprudência ora em apreço, que refere-se, inclusive, a possível vício de inconstitucionalidade do próprio artigo mencionado.
Alega-se, que o artigo 119 da LEP entra em conflito direto com o artigo 22 da Constituição Federal, ao passo que a Carta Magna, no âmbito da distribuição constitucional de competências, confere competência privativa legislativa para a União a respeito de, dentre outras matérias, Direito Penal.
Portanto, para os que compartilham de tal pensamento, normas de caráter local, mesmo embasadas em norma federal, não poderiam legislar sobre matéria da qual a Constituição Federal confere privatividade para o Poder Federal. Estar-se ia diante de uma questão de inconstitucionalidade formal.
Vale lembrar, que o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Paraná, previa expressamente em seu artigo 7.2.2.1 a recomendação de aplicação da pena de prestação de serviços a comunidade como complemento ao apenado no regime aberto, e por tal razão foi o objeto de discussão acerca desse ponto nos julgados acima já referidos. Entretanto, cumpre esclarecer que através do provimento 184 do mesmo tribunal, justamente por questões de divergência da orientação jurisprudencial, o texto da norma foi alterado, passando a constar quase que uma repetição do artigo 115 da Lei de Execução Penal.
Por fim, denota-se que, além de delinear os fundamentos acima apresentados, os defensoras da tese da inaplicabilidade das penas restritivas de direitos no regime aberto buscam atribuir um determinado sentido de ser ao artigo 115 da LEP, ao passo que propõem outras medidas a serem aplicadas. Tais medidas, porém, devem se restringir a questões de caráter educativo, instrutivo, profissionalizante ou de cunho médico e psicológico, sendo que só assim não se estaria incorrendo na violação ao já referido princípio da Non Bis in idem.
Independente do mérito da questão, é interessante o fato de que os argumentos não se limitaram a apontar os problemas acerca do tema em apreço, em especial a respeito do vácuo legislativo referido, mas também esforçaram-se no sentido de propor uma solução ao caso.