INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988 sedimentou a presença da iniciativa privada na prestação de serviços à saúde, de forma suplementar, não ficando ela sujeita ao ordenamento próprio do serviço público.
A relação jurídica firmada na saúde suplementar submete-se precipuamente às regras gerais do direito privado. Mas foi somente com o advento da Lei nº 9.656/98 que se passou a ter no Brasil um marco regulatório em relação à saúde privada prestada pelas operadoras. O citado diploma legal foi um divisor de águas para esse ramo de atividade econômica. A Lei de Plano de Saúde trouxe para o sistema jurídico um conjunto específico de direitos, deveres e responsabilidades para as pessoas que compõem esse mercado, quais sejam beneficiários, operadoras de plano de saúde e prestadores de serviços.
O modelo estatal escolhido foi de uma agência reguladora que “consiste em sua maior independência em relação ao Poder Executivo, apesar de fazer parte da Administração Pública indireta”.[1]
O mercado de saúde suplementar progrediu “em consonância com a precariedade do sistema público”[2], sendo que até mesmo a maioria dos profissionais da saúde ocupantes de cargos no setor público tem algum vínculo com plano de saúde.
Tanto o setor público quanto o privado vêm acumulando demandas judiciais em seu desfavor, conhecida com a judicialização da saúde. Fato é que os cidadãos, consumidores estão conhecendo mais sobre seus direitos e buscando-os, o que acentua as demandas nesse tema perante o Poder Judiciário.
Desta forma o STJ foi provocado para tratar sobre o reajuste das mensalidade conforme a faixa etária, através do julgamento de recurso repetitivo sob o Tema 952, por meio do julgamento do Recurso Especial 1.568.244/RJ, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.
Assim os ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiram pela legitimidade dos reajustes de mensalidade dos planos de saúde conforme a faixa etária do usuário, desde que haja previsão contratual e que os porcentuais ‘sejam razoáveis’.
De um lado situa-se o Estatuto do Idoso e do outro lado a Lei que que regulamenta os Planos de Saúde.
Propõe-se, assim explicitar as principais polêmicas envolvendo a relação de consumo de plano de saúde referente aos idosos, pelos reajustes por faixas etárias, as quais fomentaram o aparecimento da “judicialização da saúde suplementar”.
Deste modo, serão analisados os motivos que levaram a legitimar o aumento dos planos de saúde conforme a faixa etária, bem como as consequências práticas e jurídicas desta legitimação.
1 DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
A expressão judicialização da saúde reflete o momento atual da política sanitária, em que tudo se discute na Justiça. A falta de regras claras e objetivas sobre determinados assuntos que afetam diretamente a nossa sociedade em questões sanitárias possibilitam conflitos que são levados ao Estado-juiz emitir pronunciamento.
O exercício do direito de ação, previsto constitucionalmente, e a proliferação de informação sobre o tema saúde, mesmo que de forma equivocada, contribuíram para o aumento significativo de ações judiciais, primeiro contra o Estado em relação aos medicamentos e, posteriormente, hoje paralelamente, contra a iniciativa privada nos casos envolvendo a cobertura de órtese ou prótese e outras questões.
Amanda Flávio de Oliveira pontua que:
Reconhece-se, por um lado, que essa crescente demanda no Judiciário por razões que envolvam a prestação de saúde privada pode ser decorrência de fatores considerados positivos, tais como uma maior conscientização por parte dos destinatários das normas ou mesmo resultar de um efetivo acesso à justiça propiciado pelo sistema e pelas instituições. Entretanto, esse expressivo aumento das demandas judiciais também pode ser motivado por razões consideradas negativas, entre elas, a resistência dos agentes privados em submeterem-se à lei ou a falência do órgão regulador, que, com a sua atuação, deveria conduzir a um estado de prevenção de litígios. Está-se diante de ponto a merecer reflexão e investigação. [3]
A regulamentação provoca sempre discussões, gerando polêmicas jurídicas que acabam confluindo para o Poder Judiciário, que tem obrigação de dirimir os conflitos desta relação de consumo, provocando também insegurança jurídica, haja vista que o Juiz, muitas vezes acaba por não considerar as normas expedidas pelo Estado.
Não obstante, e mesmo que não perfilhe a corrente, compete ao magistrado analisar o reflexo econômico de suas decisões e o impacto que elas poderão ter. Não que ele necessariamente vá se deixar levar por considerações meramente econômicas, mas é imperioso que ele tenha plena noção de que o seu julgamento poderá causar reflexos em determinado setor, e esses reflexos têm que ser pormenorizadamente analisados e o resultado conscientemente assumido.
Tal situação chama à reflexão a constitucionalização do direito para a qual se submete a lição de Virgílio Afonso da Silva:
A existência de um código civil, cujas normas têm, em geral, a estrutura de regras, impede, prima facie, uma aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares. Os efeitos desses direitos chegam às relações entre particulares por via indireta isto é, para usar a expressão de Dürig, por meio do direito privado. O direito privado deve servir, nesse caso, de transporte dos direitos fundamentais às relações entre particulares, o que exige, portanto, uma interpretação dos dispositivos jusprivados sempre tendo como base os princípios constitucionais. [4]
Ressalta-se, assim, a necessidade de harmonização dentro dos Poderes Estatais como forma de mitigar a avalanche de ações que assola a Justiça e garantir ao cidadão um exercício transparente de seus direitos e deveres enquanto consumidor da prestação de serviço de saúde.
Portanto, no caso concreto esta judicialização provocou a necessidade de manifestação do tribunal superior, com o duplo intuito de obter maior segurança jurídica, bem como descarregar o judiciário do grande número de demandas semelhantes referentes aos planos de saúde.
Por estes motivos se mostrou necessária o posicionamento do STJ acerca da legalidade ou não dos aumentos dos planos de saúde por faixa etária, que foi aceita com algumas ressalvas que serão analisadas a seguir.
2 reajuste da mensalidade POR faixa etária
No Brasil o modelo financeiro mais adotado pelas operadoras de plano de saúde é o de diluição das despesas entre os seus diversos beneficiários, havendo assim a formação de um fundo mútuo com o intuito de tornar viável a solvência do plano e o custeio das consultas, cirurgias, internações e demais serviços de assistência à saúde quando utilizados pelo contratante.
Outrossim os gastos de tratamento com as pessoas idosas são geralmente mais onerosos do que os de pessoas mais jovens, isto é, esse risco assistencial dos planos varia consideravelmente em função da idade do contratante.
Cristiano Heineck Schmitt afirma ao dispor que
o sistema de funcionamento dos contratos de planos e de seguros de assistência privada à saúde admite também diferenciação do valor das mensalidades de acordo com a faixa etária do consumidor, o que se dá porque presumidamente a frequência de utilização varia conforme a idade do indivíduo [5]
Assim, frente a esse mutualismo e para tentar trazer maior equilíbrio financeiro aos planos, foram estabelecidos preços rateados em diversas faixas etárias para que tanto os jovens quanto idosos paguem um valor compatível com os seus perfis de utilização dos serviços médico-hospitalares cobertos pelos planos.
Neste sentido, destaca-se a seguinte lição de Leonardo Vizeu Figueiredo:
Tal reajuste é decorrente da conjugação de fatores de ordem pessoal do consumidor, aliada ao fator tempo. Isto porque o corpo humano, à medida em que envelhece, fica mais sujeito a doenças e enfermidades, majorando, por demasia, os gastos que se fazem necessários com a manutenção de sua incolumidade física e psíquica. Por tais razões, quando mudamos a faixa etária, aumentamos o risco atuarial de sinistralidade, inerente ao nosso perfil pessoal.[6]
A um lado se utilizarem o mesmo preço para todas as faixas, aumentando a mensalidade das pessoas mais jovem e diminuindo o dos mais idosos, causaria o abandono dos mais jovens em virtude da menor necessidade e maior custo, provocando assim a insuficiência de fundos para custeio do plano e consequentemente o não atendimento ou provimento dos planos para idosos, provocando a quebra em cadeia dos planos.
Portanto, para que as contraprestações financeiras dos idosos não fiquem extremamente dispendiosas, o ordenamento jurídico Brasileiro acolheu o princípio da solidariedade entre essas diferentes gerações, com o objetivo de forçar que os mais jovens a suportarem parte dos custos gerados pelos usuários com idade mais avançada, originando deste modo, subsídios compensatórios cruzados.
Em contrapartida, as mensalidades dos usuários mais jovens, apesar de proporcionalmente mais caras em relação ao seu uso, não podem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio perder a atratividade para eles, o que poderia colocar em colapso esse sistema de planos de saúde.
Deste modo, por força desses subsídios, não se inviabiliza o ingresso e a permanência de pessoas idosas nos planos privados de assistência à saúde, evitando, assim a onerosidade excessiva e a discriminação etária.
Assim, a cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária encontra fundamento no mutualismo e solidariedade entre as gerações, além de ser uma regra atuarial e asseguradora de riscos, o que contribui para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos planos.
2.1 dos planos DE SAÚDE
Nos planos de saúde atuais tanto nas modalidades individual como familiar existem, normalmente, dois tipos de aumentos nas contraprestações pecuniárias, quais sejam, os Reajustes Financeiros Anuais, que são calculados com fundamento nas variações dos custos médico-hospitalares e inflacionários, que são limitados à periodicidade mínima de doze meses, e os Reajustes por Variação de Faixa Etária do beneficiário, que ocorrem cada vez que o titular ou o dependente do plano atinge uma idade que represente o início de uma nova faixa etária predefinida no contrato.
2.2 Planos de saúde Anteriores à Lei nº 9.656/1998
O art. 35-E e demais parágrafos da Lei nº 9.656/1998, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44/2001, estipulava que os reajustes dos planos de saúde individuais contratados anteriormente à data de sua vigência deveriam ser previamente autorizados pelo órgão regulador competente à época.
Mesmo que se trate de uma lei de ordem pública, ela deve se submeter à norma constitucional que preserva o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Nesse sentido, Vicente Greco Filho afirma que “as normas de intervencionismo contratual aplicam-se aos contratos celebrados a partir de sua vigência”[7]
Contudo, o STF, ao julgar a ADI 1.931/2004, decisão complementada ainda pela ADI 1.931/2014, determinou a suspensão da eficácia deste dispositivo legal, ao argumento de que a legislação superveniente não poderia alcançar os efeitos decorrentes de regras estabelecidas em ato jurídico perfeito.
Desta forma a nova lei não poderia retroagir para atingir os efeitos futuros dos negócios jurídicos implementados em data anterior à sua vigência.
Com tal decisão, passou a valer então quanto aos reajustes das mensalidades dos planos de saúde contratados anteriormente à Lei nº 9.656/1998, apenas o que estivesse sido estabelecido em cada contrato, ressalvada ainda a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com o intuito de proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica.
Relativo aos reajustes dos planos por faixa etária, a disciplina ficou restrita ao que fosse estabelecido em cada contrato, observadas, relativo à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS.
2.3 Planos de saúde Posteriores à Lei nº 9.656/1998
A edição da Lei nº 9.656/1998, provocou uma reorganização da Saúde Suplementar. Para os reajustes anuais nos planos de assistencia suplementar à saúde privados individuais ou familiares, condicionou-se sua aplicação à prévia aprovação pela ANS, que divulga anualmente, os percentuais máximos de reajuste da contraprestação pecuniária.
Já nos planos coletivos, a atuação da Agência Reguladora restringe-se a monitorar o mercado e assim os parâmetros para a majoração são decorrentes da livre negociação entre a operadora e a pessoa jurídica estipulante, com maior poder de negociação, a resultar, comumente, na obtenção de valores mais vantajosos para si e seus beneficiários.
Em contrapartida a variação das contraprestações pecuniárias por idade do usuário, segundo determinações legais, deverá estar prevista no contrato, de forma clara e com todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998).
Os beneficiários com mais de 60 anos de idade ficaram isentos desses reajustes por faixa etária, desde que participassem do plano de saúde há mais de 10 (dez) anos.
Assim, destca-se a redação do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 9.656/1998:
"Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º, ou sucessores, há mais de dez anos."
Para regulamentar o tema, e antes da entrada em vigor do Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003, o Conselho de Saúde Suplementar editou a Resolução CONSU nº 6/1998 que fixou a observância, pelas operadoras, de sete faixas etárias, além de estabelecer que o valor para a última delas não superasse seis vezes o valor da faixa inicial.
Em razão da vigência da Lei nº 10.741/2003 a partir de 1º de janeiro 2004, e ante o disposto no seu art. 15, § 3º, que vedou a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados por idade, foi editada nova resolução regulamentadora pela ANS, ampliando as faixas etárias de usuários para dez, permitindo assim um aumento mais suave nos valores entre cada grupo etário, sendo o último para quem completar cinquenta e nove anos, a obedecer, assim, os direitos do idoso, pessoa com idade sessenta anos ou mais.
Portanto, esta limitação prevista na regulamentação brasileira criou um mecanismo escalonado de subsídios de algumas faixas etárias paras as demais em que as faixas de menor risco, os jovens, pagam mensalidades proporcionalmente às faixas de maior risco, os idosos.
Entretanto, o órgão regulador, determinou que o valor fixado para a última faixa etária não pode ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária e a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não pode ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.
Esta regra visa reduzir os percentuais de variação nas últimas faixas etárias, obrigando que parte da variação que poderia ser alocada a tais idades seja diluída nas primeiras.
Diante desta limitação, os mais jovens acabam assumindo parte do custo gerado pelos usuários mais idosos, já que, em regra, os gastos destes últimos superam, essa relação de seis vezes. Ao mesmo tempo que, este custo dos mais idosos imputada aos mais jovens não é tão significativa de modo a provocar a evasão destes.
Não houvesse essa limitação os mais jovens não seriam onerados, mas ao mesmo tempo os mais idosos pagariam um preço alto demais. Ao passo que, se a limitação imposta fosse restritiva, para manter o equilíbrio financeiro dos planos as operadoras teriam que elevar todos os preços fazendo com que a evasão dos usuários mais jovens fosse inevitável. Assim, a situação das últimas faixas seria apenas antecipada para faixas anteriores, gerando desequilíbrio nos planos.