Resumo: O artigo tem como objetivo a análise da redução dos elementos necessários para confecção do termo de referência e do projeto básico, com intuito de simplificar os artefatos da fase de planejamento das aquisições e contratações para aplicação ao enfrentamento da emergência de saúde pública no Brasil decorrente do coronavírus (Covid-19), conforme Lei n° 13.979/20. Para confecção dos artefatos de planejamento (TR ou PB) na forma estabelecida pelo art. 4º-E da nova lei, privilegiou-se a simplicidade dos atos, que devem ser praticados sem maiores detalhamentos e regras, visando dar maior celeridade e eficiência as aquisições e contratações, inclusive as de serviço de engenharia. Nesse sentido tratou de forma detalhada de todos os elementos necessário para confecção dos artefatos segundo art. 4º-E, § 1º da referida lei: 1º declaração do objeto; 2º fundamentação simplificada da contratação; 3º descrição resumida da solução apresentada; 4º requisitos da contratação; 5º critérios de medição e pagamento; 6º estimativas dos preços e 7º adequação orçamentária, sendo feita uma análise em busca de elucidar ao Gestor Público para eficiente e célere confecção dos artefatos.
Palavras Chaves: Compras Públicas; Planejamento da contratação; Fase interna; Pandemia; Covid-19
1 INTRODUÇÃO
Como forma de imprimir celeridade e eficiência às aquisições e contratações, inclusive de serviços de engenharia para enfrentamento da emergência de saúde pública no Brasil decorrente do coronavírus (Covid-19), a Administração Pública poderá simplificar a confecção do termo de referência ou projeto básico, conforme dispõe o art. 4º, §1º da Lei n°13.979/20:
Art. 4º-E Nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
Nota-se que, mesmo em meio a pandemia, o legislador optou por manter a necessidade da confecção do artefato de planejamento, para aquisições e contratações, porém com exigências reduzida de elementos para sua composição.
Importante frisar que a confecção dos artefatos em comento para aquisição de bens e a contratação de serviços não está adstrita somente à aquisição de equipamentos novos, podendo a administração pública aceitar a utilização ou entrega de produtos usados, desde que o fornecedor contratado se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido, de acordo com art.4º-A da Lei n°13.979/20, incluído pela MP nº 926/2020.
O dispositivo permite, por exemplo, que a administração possa adquirir respiradores usados ou semi-novos, equipamentos fundamentais para ajudar pacientes com dificuldades respiratórias em meio à pandemia de Covid-19. Tendo em vista a possibilidade de escassez de aparelhos novos, pela grande mobilização dos Governos em adquirir e a possível falta de estoque das empresas, o dispositivo demonstra uma solução paliativa para problemas futuros.
Mas, para fins de cumprimento do art. 4º-E da Lei 13.979/2020, quais os componentes de um Termo de Referência ou Projeto Básico Simplificado?
Segundo a Lei n° 13.979/20, para as aquisições e contratações de enfrentamento da emergência de saúde pública no Brasil decorrente do coronavírus (Covid-19), o termo de referência ou o projeto básico simplificados possuem os seguintes elementos: declaração do objeto (definição do objeto); fundamentação simplificada da contratação (justificativa); descrição resumida da solução apresentada; requisitos da contratação; critérios de medição e pagamento; estimativas dos preços e adequação orçamentária. Comentaremos todos os elementos, nos subtítulos abaixo.
Passemos à análise pormenorizada de cada um deles.
2 TERMO DE REFERÊNCIA OU PROJETO BÁSICO SIMPLIFICADO
2.1 Declaração do objeto
A declaração do objeto é fundamental na fase interna ou fase preliminar e sua formulação de forma adequada é essencial para obtenção de resultados satisfatórios na aquisição ou contratação pretendida.
Para descrição detalhada do objeto a ser adquirido ou contratado, a unidade demandante deve fazer uso de nomenclatura usuais de mercado, para facilitar o entendimento de forma precisa, suficiente e clara do licitante e dando maior transparência conforme art. 4º, §2º da Lei 13.979/20.
De acordo com art.3º, inciso II, da Lei nº 10.520/2002:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
A definição precisa garante que a Administração adquira e contrate o que foi idealizado, a definição suficiente traz informações necessária que não restringem e nem direcionam o objeto alvo da disputa e a definição clara confere segurança aos licitantes que podem vislumbrar o que realmente a administração pretende adquirir e contratar. Encontram-se proibidas as especificações que sejam excessivas, irrelevantes e desnecessárias, pois são limitadoras da competitividade e da realização do procedimento licitatório.
Vislumbramos a necessidade de Informar no Termo de Referência ou Projeto Básico se será admitido a utilização ou entrega de equipamentos usados, conforme previsão contida no art. 4º-A da Lei 13.979/20.
Para fixar o quantitativo, deve ser observado o que disciplina o art.4º-B, IV da Lei 13.979/20, que disciplina que nas dispensas de licitação deve se limitar à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência decorrente do coronavírus (Covid-19). A medida é necessária para que não gere escassez e nem desperdício de dinheiro público.
Na declaração do objeto, deve constar, o objeto (aquisição ou contratação), a descrição ou especificação técnica, a unidade de medida a ser adotada e o quantitativo pretendido.
2.2 Fundamentação simplificada da contratação
A fundamentação da contratação parte do pressuposto de que todo ato administrativo deve ser motivado, conforme a regra geral apresentada no art. 50 da Lei 9.784/199 - Lei do Processo Administrativo. Especificamente, no tocante às licitações, necessário compreender que a fundamentação é a justificativa para a realização de determinada contratação, o porquê do Poder Público ir ao mercado para contratar serviço ou adquirir bem, conforme determina o art. 3º, I, da Lei 10.520/2002, ao consignar que caberá à autoridade competente justificar a necessidade da contratação.
Como a Lei 13.979/2020 tem como escopo “as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus” caberá ao gestor apontar como aquele bem ou serviço está relacionado a tal finalidade, apontando uma determinada política pública ou ação governamental no âmbito do órgão ou entidade ora contratante. Importante que não seja justificativa genérica, mas que correlacione, de forma explícita, a ação governamental na qual está fundada, o enfrentamento ao vírus e o liame entre um e outro.
Cabe ainda salientar que, apesar de ser tratada aqui como fundamentação simplificada, a justificativa precisará abordar não apenas a necessidade da contratação - sempre relacionada ao enfrentamento do Covid-19 - , mas a motivação das quantidades demandadas, em estudo técnico estimativo simples que, pela natureza sumaríssima do procedimento ora tratado, não será dotado da complexidade e da profundidade de outras contratações regidas pelas Leis 8.666/1993 e 10.520/2002. É o que orienta o art. 4º-B, IV, da Lei 13.979/2020 quando aponta que a contratação deve estar limitada ao suficiente para o atendimento da situação de emergência na qual está galgada a norma.
Verifica-se, portanto, que a fundamentação simplificada da contratação será sucinta e composta do motivo pelo qual a organização está indo ao mercado para contratar e o porquê da quantidade solicitada.
A título de exemplo podemos citar o mesmo respiradouro apresentado em tópico anterior. A contratação poderia ser justificada da seguinte forma: “considerando os efeitos gerados no sistema respiratório de pacientes acometidos pela Covid-19 e a necessidade de assistência mecânica para auxílio dos pacientes graves (motivação da contratação), e considerando que a quantidade prevista de casos considerados graves no ápice do contágio em nosso município é o dobro da quantidade de aparelhos do sistema de saúde municipal (motivação da quantidade), almeja-se a aquisição emergencial de XX respiradouros.”
2.3 Descrição resumida da solução apresentada
Um dos documentos que compõem os Estudos Técnicos Preliminares é a Análise de Viabilidade da Contratação, cuja principal função é apresentar e comparar as soluções disponíveis no mercado para atendimento de uma determinada demanda do órgão ou entidade pública.
Todavia, conforme o art. 4º-C, da Lei 13.979/2020, “não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns”, permitindo-se dessa forma que a definição e a descrição da solução escolhida sejam apresentadas de forma resumida no próprio texto do TR ou PB. Note: isso não significa que a Análise de Viabilidade da Contratação não tenha sido realizada, mas que o legislador prescindiu da exigência de sua apresentação nos autos da contratação ante a necessidade do pronto-atendimento à demanda social através de um processo resumido e célere.
Diante disso, caberá ao gestor, conhecendo as soluções disponíveis no mercado, e realizando uma análise sucinta e informal da relação custo-benefício, apresentar no TR ou PB a solução escolhida em alinhamento com a fundamentação simplificada do item anterior.
2.4 Requisitos da contratação
Este elemento do Termo de Referência ou Projeto Básico deve ser elaborado conforme as necessidades específicas do órgão ou entidade contratante, devendo elencar todos os requisitos necessários para o seu atendimento.
Fixar o prazo de entrega dos produtos ou prazo de execução dos serviços, forma de entrega, forma de recebimento (definitivo e/ou provisório).
Se possível deverá incluir os critérios de sustentabilidade ambiental, social, econômica e cultural, devidamente alinhados com a diretriz estabelecida no art. 3º da Lei 8666/93.
Sobre a sustentabilidade econômica, social e cultural, deverá ser observada se a contratação atende o disciplinado na lei nº13.979/20, além do atingimento direto das necessidades sociais, tendo em vista que o objeto é destinado diretamente para o enfrentamento da pandemia.
No caso de haver limitação de fornecedor, a autoridade competente do orgão ou entidade, poderá excepcionalmente e mediante justificativa devidamente fundamentada, dispensar a apresentação de regularidade fiscal e trabalhista, ou o atendimento do cumprimento de um ou mais dos requisitos de habilitação, exceto a prova de regularidade com a Seguridade social e o cumprimento do disposto no inciso V do art. 27 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, acrescido pela Lei no 9.854, de 27 de outubro de 1999, que trata da Declaração que não emprega menor de dezoito anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprega menor de dezesseis anos. Para aclarar as condições, colacionamos o art.4º-F:
Art. 4º-F Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
Outra exceção relevante e que precisa ser mencionada é a prevista no art. 4º, § 3º, da Lei 13.979/2020 na qual o legislador permite que empresa considerada inidônea ou com o direito de participar de licitação suspenso forneça bens ou preste serviços para o Poder Público, desde que seja a única fornecedora de bem ou serviço a ser adquirido.
2.5 Critérios de medição e pagamento
Em que pese a forma simplificada do procedimento, é imprescindível que os atos convocatórios e os instrumentos contratuais, dele decorrentes, estabeleçam critérios de medição e pagamento, inclusive, com isso, permitindo que se verifique a adequação ao preço, à quantidade ou à produtividade pactuada.
Em se tratando de obras, é essencial um correto dimensionamento da estimativa de execução e o planilhamento dos materiais que serão utilizados. Só assim, poderá a Administração fiscalizar o acompanhar a execução através das chamadas medições.
Já para as aquisições por dispensa de licitação ou por suprimento de fundos, cumpre ao poder público a correta especificação, ainda que resumida, de sua quantidade, bem como da forma e dos prazos de entrega.
Situação que demandará atenção redobrada, em especial quanto à análise documental e à correta especificação do objeto, diz respeito às contratações com dedicação exclusiva de mão de obra.
Ciente das especificações técnicas e dos critérios de medição, entrega e quantidade, resta-nos perquirir acerca do pagamento, suas condições, forma e especialmente o prazo que a Administração Pública terá para realizá-lo.
Embora o inciso XIV, do artigo 40, da Lei 8.666/93 estabeleça o prazo máximo de 30 dias para o pagamento, nas aquisições por dispensa de licitação, bem como em razão de ajuste prévio entre as partes, entendemos como possível a redução desse prazo. Tal entendimento decorre do quanto estabelecido no item 4, do Anexo XI da Instrução Normativa nº 05/2017, a saber:
4. O pagamento da obrigação deverá ocorrer no prazo previsto no contrato, limitado:
a) ao quinto dia útil subsequente ao recebimento da Nota Fiscal ou Fatura para despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no seu § 1º; ou
b) a trinta dias contados do recebimento da Nota Fiscal ou Fatura, para os demais casos. (Negritamos)
A Lei nº 13.979/2020, em busca de alternativas para conter a disseminação da Covid-19, estabelece, entre outras medidas de caráter excepcional, além da já citada aquisição de produtos usados, a possibilidade de dispensa da estimativa de preços e da apresentação de regularidade fiscal e trabalhista. Nesse sentido, entendemos que também é possível o pagamento antecipado, para as hipóteses de aquisição de materiais relacionados à situação descrita no art. 4º-F, restrição de fornecedores ou prestadores de serviços, entre outras, cuja prestação seja condicionada ao pagamento antecipado, devendo, para tanto, ser realizada a devida justificativa da autoridade competente, isso porque se busca mitigar a perda de milhares de vidas.
Importa ressaltar também que o pagamento deve estar adequado ao atendimento dos objetivos pretendidos pela Administração, tais como a entrega no prazo determinado de material adquirido, a adequação às especificações, ou, ainda, o atendimento das metas estabelecidas para execução de serviços.
Ainda que a Lei nº 13.979/2020 não tenha especificado forma para o pagamento, recomenda-se, como exemplo de boa prática, em especial para Estados, DF e Municípios, quando diante de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão obra, a adoção do procedimento constante no Anexo XI da Instrução Normativa nº 05/2017, inclusive devendo-se no que diz respeito às retenções federais cabíveis.
Outro ponto diz respeito à glosa parcial das entregas não realizadas ou dos serviços não executados, ou executados em desacordo com as especificações contidas no Termo de Referência, nestes casos o faturamento deve ser realizado com o exato valor dimensionando, evitando, assim efeitos tributários sobre valores não devidos.
Cabe ainda esclarecer que o atraso injustificado do pagamento poderá ensejar juros de mora e encargos à Administração, que se assim ocorrer, adotará medidas necessárias à apuração da responsabilidade de quem deu causa.
Como se vê, é essencial a prévia definição de critérios objetivos que estabeleçam a unidade de medida adequada para cada tipo de serviço a ser contratado, permitindo com isso a correta mensuração do que foi realmente adquirido pela Administração e, apenas de posse desse resultado, podemos estipular o valor real a ser pago, salvo raríssimas exceções, em que o pagamento poderá, justificadamente, ser realizado de forma antecipada.
2.6 Estimativas dos preços
O fato de prescindir do procedimento licitatório não retira da Administração Pública a exigência de justificativa do preço praticado nos casos de contratações diretas. É o que aponta o art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/93, quando exige que, nos autos administrativos, esteja presente a justificativa do preço. De igual maneira, a jurisprudência do TCU, onde, a título de exemplo, vemos o Acórdão 1130/2019 - 1ª Câmara, cujo enunciado é claro ao afirmar que:
Cabe ao gestor demonstrar a impossibilidade de esperar o tempo necessário à realização de procedimento licitatório, em face de risco de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e bens públicos ou particulares, além de justificar a escolha do fornecedor e o preço pactuado. (negritamos)
Seguindo essa mesma lógica, a Lei 13.979/2020, em seu art. 4º-E, § 1º, IV, exige que o TR ou PB contenha estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, uma dos seguintes parâmetros: portal de compras do Governo Federal (http://paineldeprecos.planejamento.gov.br/), pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos, contratações similares de outros órgãos ou entidades e pesquisas realizadas com potenciais fornecedores.
Perceba que, a lei não abandona os Princípios da Economicidade e da Vantajosidade, prestigiando-os. Mas não de maneira absoluta. O § 2º do mesmo dispositivo é claro ao afirmar que, em caráter excepcional, “mediante justificativa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços” e no § 3º complementa a exceção informando que a aquisição de bens ou a contratação de serviços por valores superiores ao estimado não maculam a contratação, uma vez que as oscilações mercadológicas decorrentes da grande procura por insumos de saúde pode afetar, em poucas horas, os preços referenciais. Mas importante salientar que, por se tratar de exceção à regra da apresentação de justificativa dos preços, tal situação deve ser obrigatoriamente justificada.
Em suma: sempre que possível o TR ou PB deve contar o preço estimado da contratação, baseando-se num dos referenciais fornecidos pelo legislador no art. 4º-E, § 1º, IV, cabendo, excepcionalmente, a justificativa da sua não-apresentação, conforme o § 2º ou a sua extrapolação, de acordo com o § 3º, todos da Lei 13.979/2020.
2.7 Adequação orçamentária.
A contratação que não possua lastro orçamentário será nula e o agente público que lhe deu causa poderá ser responsabilizado. Esse é o entendimento que se extrai da Lei de Licitações, em seu art. 14: “Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”.
Nota-se que a preservação desse preceito pela Lei do Covid-19 demonstra a preocupação do legislador com a responsabilidade fiscal dos entes públicos, buscando-se evitar que contratações açodadas causem prejuízos ao Erário.
Diante disso, e por força do que prevê o art. 4º-E, § 1º, VII, da Lei 13.979/2020, o TR ou PB deverá constar a informação de que o órgão ou entidade possui recursos para arcar com os valores estimados da contratação.
Não se olvide a exceção constante do art. 7º, § 2º do Decreto 7.892/2013, segundo o qual, “na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil”. Importa frisar que, no caso de enfrentamento da Covid-19, o SRP será especialmente aplicável na hipótese do art. 3º, III, do citado decreto, ou seja, quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade.