I – OS FATOS
Informou o site do STJ, em 28 de agosto do corrente ano, que o ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), determinou o afastamento de Wilson Witzel do cargo de governador do Rio de Janeiro, por 180 dias. A decisão ainda proíbe o acesso de Witzel às dependências do governo do estado, a sua comunicação com funcionários e a utilização de serviços a que tinha direito no exercício do cargo.
Na decisão, o ministro determinou a prisão preventiva de seis investigados: o empresário Mário Peixoto, Alessandro de Araújo Duarte, Cassiano Luiz da Silva, Juan Elias de Paula, Gothardo Lopes Netto e Lucas Tristão do Carmo, para a garantia da ordem pública, para a conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Os presos e Witzel estão proibidos de manter contato entre si e com os demais investigados, exceto se forem cônjuges, pais ou filhos, e com as testemunhas da investigação.
Witzel e os demais são investigados no âmbito da Operação Placebo, que trata de irregularidades na contratação de hospitais de campanha, compra de respiradores e medicamentos no contexto do combate à Covid-19.
"Os fatos não só são contemporâneos como estão ocorrendo, e revelando especial gravidade e reprovabilidade, a abalar severamente a ordem pública. O grupo criminoso agiu e continua agindo, desviando e lavando recursos em plena pandemia da Covid-19, sacrificando a saúde e mesmo a vida de milhares de pessoas, em total desprezo com o senso mínimo de humanidade e dignidade, tornando inafastável a prisão preventiva como único remédio suficiente para fazer cessar a sangria dos cofres públicos, arrefecendo a orquestrada atuação da orcrim" (organização criminosa), destacou o ministro do STJ na decisão.
II – O AFASTAMENTO DO CARGO COMO MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO PROVISÓRIA
Enveredemos, pois, nas chamadas medidas cautelares pessoais.
As atuais medidas cautelares pessoais previstas no Brasil no artigo 319 do CPP se espalham na legislação portuguesa, conforme se lê dos artigos 197 e seguintes, do Código de Processo Penal de Portugal, lá tratadas como medidas de coacção, e, que, por seu turno, se inspiraram no Codice di Procedura Penale(artigos 280 e seguintes).
De pronto, acentuo que a legislação processual penal não contempla um processo cautelar como procedimento judicial anterior ao processo principal, cuidando da fase de investigação como matéria administrativa, de forma a validar a legitimação da autoridade policial para apresentar pleitos dessa natureza ao juiz, sem se esquecer que o Parquet será intimado para falar sobre essas representações.
Os requisitos para aplicação das medidas cautelares, que não podem ser decretadas sem base fática, não se determinam pela prova da materialidade e indícios suficientes para a autoria para a sua decretação, do mesmo modo como não se exige com relação a prisão temporária, substitutivo da antiga prisão para averiguação, como disse Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, Prisão temporária, Nota 3 ao art. 1º, São Paulo, RT).
Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação (artigo 282, I e II, do CPP), que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim, a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.
Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.
Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso(Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228) ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.
Há, ainda, o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho (Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1989, pág. 75) de feliz síntese:
¨Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.¨.
Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli(Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 2013, pág. 504) consoante vemos:
a) na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;
b) na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.
Assim proíbe-se o excesso e busca-se a adequação da medida.
Levo em conta a douta opinião de Luís Virgílio Afonso da Silva (O proporcional e o razoável, RT 798/27), para quem há proibição do excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade, sempre que um direito fundamental esteja excessivamente restringido.
A escolha comparativa, discricionariamente vinculada, sujeita-se ao disposto no inciso I do art. 282 do CPP (adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado). Ademais, a presunção de inocência impõe o respeito ao critério do “menor sacrifício necessário”, dentro dos limites “indispensáveis a satisfazer as exigências cautelares do caso concreto”, como ensinou Paolo Tonini (Lineamenti di diritto processuale penale. Milão: Giuffrè, 2016, p. 233)
Dentre as diversas medidas cautelares, expostas no artigo 319 do Código de Processo Penal, fala-se na suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal).
Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não conheceu o Habeas Corpus nº. 21035, impetrado por um Prefeito que pretendia reverter decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Dias Toffoli destacou que afastar do mandato eletivo um agente político, com base no artigo 319 do Código de Processo Penal, em vez de decretação da prisão, pode ser mais eficaz. Lembrou que, antes da alteração da lei, houve diversos casos em que Prefeitos tiveram a prisão decretada, mas continuaram despachando da cadeia. O Ministro afirmou: “É necessário que não fechemos a porta a toda e qualquer possibilidade de uso deste dispositivo do Código de Processo Penal, na medida em que, se o crime pode voltar a ser praticado, estando a pessoa na função pública, ela deve ser afastada”, observou o relator.
O que se quer é a suspensão, pois tem que existir uma relação de conexidade entre a função exercida pelo agente e a infração cometida. Isso porque o fato do agente público cometer um crime não pode autorizar a suspensão de suas atividades, se o crime não tem nada a haver com o exercício da função pública.
Como bem disse Guilherme de Souza Nucci (Prisão e liberdade, pág. 85), a medida pode ser ideal para crimes contra a administração pública, como, por exemplo, corrupção, concussão, prevaricação, bem como para delitos econômicos e financeiros, evitando-se a preventiva, que tenha por fundo a garantia da ordem econômica. Assim, a suspensão do exercício da atividade econômica pode ser suficiente para aguardar o desenvolvimento do processo.
Tal medida não tem nada de novo. Basta ler o artigo 56, § 1º, da Lei de Drogas.
De toda sorte, o juiz deve agir com razoabilidade e prudência, evitando o afastamento superior a tempo necessário para o perfazimento de atos processuais, no intuito de não causar maiores transtornos ao acusado e a própria eficácia do processo.
Ressalto que o afastamento, como medida cautelar alternativa, dentro da democracia, é algo que deve acontecer dentro de parâmetros jurídicos, onde a Constituição é o norte a seguir, sendo imprescindível a atuação do Ministério Público, na defesa da própria ordem democrática e da legalidade, onde a urgência é elemento primordial, devendo ser aplicada nos limites do necessário e da prudência.
É medida menos gravosa que a decretação da prisão preventiva, além de inserir-se obrigatoriamente na lógica de sua aplicabilidade, não diferente das demais medidas cautelares do processo penal, a saber a) necessidade e b) adequação, nos termos do art. 282, I e II, do CPP. Inegável que, com essa medida, o que se busca é afastar o investigado/acusado do exercício efetivo de cargo/função pública, a fim de que este não venha a frustrar a investigação ou a instrução criminal (em especial para não destruir provas e ameaçar testemunhas), bem como para evitar o uso indevido do cargo, ou da função, para o (possível) cometimento de novas infrações (risco de reiteração).
É certo que Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 17ª edição, pág. 513) assim disse:
“Fazemos, contudo, um reparo as edições anteriores, em caso de mandato eletivo, em que o exercício do cargo deriva da fundamentação constitucional e, mais, veio lastreado na livre manifestação do voto popular, somente em caso de condenação criminal e nas hipóteses constantes da legislação complementar eleitoral e do Código Eleitoral – todos, porém, autorizados na Constituição da República(artigo 14, § § 9º e 10, e artigo 15) – é que se poderá pretender o afastamento do cargo. O fato de ser possível a prisão de alguns ocupantes de mandato eletivo – respeitados os casos de imunidade processual e material do Presidente da República e dos membros do Congresso Nacional – não autoriza a compreensão de ser cabível o afastamento do mandato eletivo. Esse, o mandato, tem como legitimo titular a soberania popular.”
Daniel Sarmento, professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, tem visão semelhante. "Não me parece compatível com o princípio democrático o afastamento de autoridade eleita por simples decisão monocrática", consoante o que disse Sérgio Rodas (Afastamento cautelar de governador por decisão monocrática é controverso, in Consultor Jurídico).
Ouso discordar.
Na matéria, o STJ já decidiu:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. PREFEITO MUNICIPAL. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DO ART. 319 DO CPP. POSSIBILIDADE. LEI POSTERIOR. DECISÃO DE AFASTAMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO QUE DURA APROXIMADAMENTE 1 (UM) ANO. INQUÉRITO NÃO CONCLUÍDO. INEXISTÊNCIA DE OFERECIMENTO DE DENÚNCIA.
1. Aplica-se aos detentores de mandato eletivo a possibilidade de fixação das medidas alternativas à prisão preventiva previstas no art. 319 do CPP, por tratar-se de norma posterior que afasta, tacitamente, a incidência da lei anterior.
2. A decisão de afastamento do mandatário municipal está devidamente fundamentada com a demonstração de suas necessidade e utilidade a partir dos elementos concretos colhidos dos autos.
3. A Constituição Federal garante aos litigantes a duração razoável do processo conjugado com o princípio da presunção de não culpabilidade.
4. Configura excesso de prazo a investigação criminal que dura mais de 1 (um) ano sem que se tenha concluído o inquérito policial, muito menos oferecida a Denúncia em desfavor do paciente.
5. In casu, o paciente já está afastado do cargo há cerca de um ano, o que corresponde a 1/4 (um quarto) do mandato, podendo caracterizar verdadeira cassação indireta, papel para o qual o Poder Judiciário não foi investido na jurisdição que ora se exercita.
6. Habeas corpus parcialmente concedido.
(HC 228.023/SC, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 01/08/2012).
A prerrogativa do exercício do mandato não pode ser um bill de indenidade para a continuidade delituosa exercida por quem tem cargo público eletivo.
O princípio republicano exige igualdade de tratamento para os agentes públicos. Seja, assim, o agente público ou o agente político. Observa-se, pois, a igualdade material e formal.
Volto-me às lições de Luís Roberto Barroso e Aline Rezende Peres Osório (“Sabe com quem estou falando?”) ao dizer que:
A igualdade constitui um direito fundamental e integra o conteúdo essencial da ideia de democracia. Da dignidade humana resulta que todas as pessoas são fins em si mesmas, possuem o mesmo valor e merecem, por essa razão, igual respeito e consideração . A igualdade veda a hierarquização dos indivíduos e as desequiparações infundadas, mas impõe a neutralização das injustiças históricas, econômicas e sociais, bem como o respeito à diferença. Em torno de sua maior ou menor centralidade nos arranjos institucionais, bem como no papel do Estado na sua promoção, dividiram-se as principais ideologias e correntes políticas dos últimos séculos. No mundo contemporâneo, a igualdade se expressa particularmente em três dimensões: a igualdade formal, que funciona como proteção contra a existência de privilégios e tratamentos discriminatórios; a igualdade material, que corresponde às demandas por redistribuição de poder, riqueza e bem estar social; e a igualdade como reconhecimento, significando o respeito devido às minorias, sua identidade e suas diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras.
A Constituição brasileira de 1988 contempla essas três dimensões da igualdade. A igualdade formal vem prevista no art. 5º, caput: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Já a igualdade como redistribuição decorre de objetivos da República, como “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3o , I) e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3o , III). Por fim, a igualdade como reconhecimento tem seu lastro em outros dos objetivos fundamentais do país: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3o , IV).
Ora, o processo de concretização a ser feito da Constituição exige afastamento de privilégios.
O afastamento de cargo de agente público, com mandato eletivo, em face da suposta prática de crimes, tem como fundamento a moralidade pública e revela o intuito de preservar a dignidade da função, quando existirem suspeitas de ilícitos praticados no exercício das atribuições públicas.
Entretanto, sua manutenção no âmbito do processo penal deve subsistir por prazo razoável, levando-se em conta a curta duração dos mandatos e o respeito devido à supremacia da vontade popular, sustentáculo do Estado democrático.
Observo assim a doutrina:
A medida cautelar do artigo 319, VI, do CPP, somente poderá recair sobre o agente que tiver se aproveitado de suas funções públicas ou de sua atividade econômica ou financeira para a prática do delito, ou seja, deve haver um nexo funcional entre a prática do delito e a atividade funcional desenvolvida pelo agente. O periculum libertatis, por seu turno, deve se basear em fundamentação que demonstre que a manutenção do agente no exercício de tal função ou atividade servirá como estímulo para a reiteração delituosa, como disse Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal. Editora JusPODIVM, 3ª edição, 2015, pgs. 1010/1011).
Neste mesmo diapasão é o entendimento do STJ:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE DINHEIRO E PECULATO. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO DE VEREADOR. NECESSIDADE. DELITOS COMETIDOS EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. PARECER ACOLHIDO.1. Se os delitos investigados guardam relação direta com o exercício do cargo, como na espécie, o afastamento do exercício da atividade pública constitui medida necessária para evitar a reiteração delitiva, bem como para impedir eventual óbice à apuração dos fatos.2. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 79.011/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017).
Ora, como disseram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (Curso de direito processual penal, 7ª edição, pág. 677) “havendo pertinência funcional, com facilidade da atividade criminal pela função desempenhada, admite-se que ela seja cautelarmente suspensa, notadamente em crimes contra a administração pública ( não é suficiente mera conjectura, mas possibilidade concreta da prática de novas infrações caracterizadas pelo histórico/circunstâncias dos feitos e/ou antecedentes do infrator).”
Por se tratar de medida cautelar, ela não se confunde com a perda da função pública, do cargo ou do mandato eletivo, prevista no artigo 92, inciso I, alínea “a” do CP como efeito da condenação.
Quanto ao prazo de 180 dias, é este o período que o STJ tem entendido para afastamento de cargo. Respeita-se o postulado da duração razoável do processo, um dos pilares do processo moderno.
Não se trata propriamente de medida de urgência satisfativa, mas de urgência cautelar. Não há qualquer antecipação da tutela final.
Trata-se de medida que visa a dar a devida efetividade ao processo penal.
Ademais, O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão no dia 4 de maio de 2017, o julgamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4798, 4764 e 4797), e confirmou o entendimento de que as unidades federativas não têm competência para editar normas que exijam a autorização da Assembleia Legislativa para que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) instaure ação penal contra governador, e nem para legislar sobre crimes de responsabilidade. Também foi confirmado que, no caso de abertura de ação penal, o afastamento do cargo não acontece automaticamente.
III – CONCLUSÕES
A medida em discussão se soma ao afastamento temporário nos processos de impeachment.
Mas há diferenças.
No impeachment, há um crime de responsabilidade que, pela teoria europeia, deve ser visto sob a dupla faceta política e jurídica, ao contrário de Paulo Brossard(O Impeachment) que vê tal instituto dentro da teoria americana da natureza política.
Já a medida prescrita no CPP, no artigo 319 do CPP, é de natureza cautelar e estritamente processual, obedecidos os parâmetros do periculum libertatis e fumus commissi delicti.
O exercício de cargo público eletivo não é impeditivo para aplicação de medida cautelar diversa da prisão, envolvendo a suspensão de seu exercício, diante do princípio republicano e da efetividade do processo.
Por fim, lembro, com o devido respeito, que se trata de decisão monocrática submetida ad referendum à cognição do colegiado, razão por que não há que se falar em afronta a aspectos formais em sua concessão.