I – O FEMINICÍDIO
Entende-se que, comumente, os termos feminicídio e femicídio são usados como sinônimos para a morte de mulheres em razão de seu sexo.
Feminicidio é algo que vai além da misoginia, criando um clima de terror que gera a perseguição e morte de mulher a partir de agressões físicas e psicológicas dos mais variados tipos, como abuso físico e verbal, estupro, tortura, escravidão sexual, espancamentos, assédio sexual, mutilação genital, dentre outras condutas abomináveis..
Assim, a característica a se ter em mente no femicídio, ou feminicídio, é a morte intencional e violenta de mulher em decorrência de seu sexo.
Estabelece-se uma tipificação nesses assassinatos de mulheres, motivados por questões de gênero. Considera-se razões de gênero a violência doméstica e familiar, a violência sexual, a desfiguração ou mutilação da vítima ou o emprego de tortura ou qualquer meio cruel e degradante.
Estamos diante de agravante especial, de caráter pessoal, envolvendo motivação e fim de agir. Dir-se-á, aliás, que já se tem, dentre essas agravantes, para o homicídio qualificado, o motivo torpe, o motivo fútil.
Ora, o motivo fútil ou torpe é aquele crime cometido por motivo fútil, repugnante, idiota, torpe, sem verdadeira necessidade de ser cometido. É aquele onde o agente revela falta de sentimentos ao cometê-lo. Fútil é o motivo de somenos, que é destituído de qualquer importância, que indica uma desproporção exagerada com relação ao delito praticado. É o motivo insignificante, mesquinho. Já se entendeu assim na conduta de quem agride a esposa que deixou queimar feijão do almoço. Torpe é motivo abjeto, indigno, imoral, que suscita repugnância, que é próprio de personalidades antissociais.
O que diferencia o femícidio desse motivo torpe ou fútil é a razão de que a vítima é vulnerável. Espancar uma mulher é ato covarde, exercido contra quem tem menores possibilidade de se defender. Reforce-se tal argumentação com a lembrança de que não se trata de dar um tratamento vantajoso para as mulheres à custa dos homens, mas conceder a um grupo da população proteção para a sua vida, integridade física e moral, sua dignidade, que são expostas à ameaça de tal conduta condenável. Essa proteção tem no direito penal especial importância, como razão de prevenção social.
A violência contra o sexo feminino não pode ser ignorada. Sendo assim, combatem-se práticas censuráveis que devem ser objeto de punição. Nasce o feminicídio como manifestação mais extremada da violência machista, que é fruto de relações desiguais de poder entre os gêneros.
II – A LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA
Apesar disso em sentido inverso ao da reação da sociedade e essa conduta bárbara persiste nos Tribunais do Júri, no julgamento de crimes dolosos contra a vida, a argumentação em torno da legítima defesa da honra para a defesa de homens, que de forma covarde, tiram a vida de suas parceiras em nome de uma honra afrontada.
Ora, na concordância prática envolvendo os princípios da defesa da vida e da defesa da honra, prepondera a defesa da vida.
Os defensores da aplicação da tese da legítima defesa da honra falam da aplicação do princípio da soberania do júri, quando ele o aplica.
Acabou o tempo de ver a mulher como um objeto do homem. Acabou o tempo em que a traição de uma mulher justificaria sua morte, com o fim de “lavar com o sangue a própria honra”.
A figura da “legítima defesa da honra” consiste em tese jurídica que visa a tornar impune a prática de maridos, irmãos, pais ou ex-companheiros e namorados que matam ou agridem suas esposas, irmãs, filhas, ex-mulheres e namoradas fundada ou “justificada” na defesa da honra da família ou da honra conjugal. Entretanto, frise-se que, no entender de grande parte da doutrina e jurisprudência, não há legislação e jurisprudência da América Latina, honra conjugal ou da família a ser protegida, na medida em que a honra é atributo próprio e personalíssimo, referente a um indivíduo e não a dois ou mais indivíduos.
Roberto Lyra, conhecido, não por acaso, como o “príncipe dos promotores” afirma de forma poética, que:
“O verdadeiro passional não mata. O amor é, por natureza e por finalidade, criador, fecundo, solidário, generoso. Ele é cliente das pretorias, das maternidades, dos lares e não dos necrotérios, dos cemitérios, dos manicômios. O amor, o amor mesmo, jamais desceu ao banco dos réus. Para os fins da responsabilidade, a lei considera apenas o momento do crime. E nele o que atua é o ódio. O amor não figura nas cifras da mortalidade e sim nas da natalidade; não tira, põe gente no mundo. Está nos berços e não nos túmulos.”
Fala-se na chamada legitima defesa da honra.
Ela aconteceria quando o cônjuge ou namorado(a) traído matasse o(a) parceiro(a) que trai e/ou a pessoa com quem trai. Segundo esse mito, a legítima defesa da honra seria um tipo de legítima defesa e, portanto, faria com que a justiça absolvesse o acusado. A lógica seria que a honra faz parte da pessoa, da mesma forma que a vida ou o corpo, e por isso a pessoa pode matar para protegê-la.
Nosso antigo Código Penal (que vigorou entre 1890 e 1940), previa em seu artigo 27 que se excluía a ilicitude dos atos cometidos por aquelas pessoas que “se acharem em estado de completa privação de sentidos e de inteligencia no acto de commetter o crime”. Basicamente ele estava dizendo que não era considerada criminosa a pessoa que cometesse um crime quando estava em um estado emocional alterado. Era esse artigo que alguns juristas usavam para justificar a legítima defesa da honra. Mas, reparem que, em nenhum momento, ele está dizendo que a pessoa pode matar o(a) parceiro(a) que está traindo. Isso era interpretação desses juristas.
Todavia, o artigo 28 de nosso atual Código Penal: dita “Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão”. Ele diz justamente o contrário do que dizia a antiga lei. Foi para que não houvesse nenhuma dúvida que o legislador não desejava que os magistrados absolvessem alguém que agiu movido por ciúme ou outras paixões e emoções é que o ele inseriu esse inciso na lei.
Fala-se na expressão honra.
A esse respeito, Maggiore (Derecho Penal, 1972, volume IV, pág. 158) lecionou que a honra é um estado de dignidade e de estima que se goza na sociedade por uma conduta irreprovável. Mas dizia que essa honra não poderia ser levada em conta com relação a mulher adúltera e meretriz.
No passado, ainda, Bento de Faria (Anotações teóricas e práticas ao Código penal do Brasil, 1929, volume I, pág. 104) dizia que “o adultério não coloca o marido ofendido em estado de legítima defesa, pois que a morte dada por esse motivo não é repulsa de uma agressão nem meio adequado a reparar o mal”.
No Brasil, Magalhães Noronha (Direito Penal, 1985, volume I, pág. 192) negou esse tipo de legítima defesa por considerar que a honra é atributo pessoal, individual e próprio. Basileu Garcia (Instituições de direito penal, volume I, tomo I, pág. 342) admitiu somente reação quanto a honra, “no sentido de pudícia ou pudor”. Igual lição tem-se em Frederico Marques (Tratado de Direito Penal, volume II, 1965, pág. 115).
No estrangeiro, Himenez de Assúa (El criminalística, tomo IV, 1980, pág.34) dizia que não existe essa honra conjugal. Essa honra é pessoal.
Voltando ao Brasil, destaco a jurisprudência, no passado, com relação a legítima defesa da honra conjugal: Não era pacífica a jurisprudência, havendo acórdãos, em menor número admitiam a legítima defesa (TJSP, mv – RT 716/413 – duplo homicídio; TACrSP, RJDTACr 16/202 – lesões leves) e outros, em número maior que a negam (TJSP, RJTJSP 71/328, RT 654/275, TJSP, RJ 44/264(RT 655/315, TJMG, RF 273/269) reconhecendo apenas a atenuante do relevante valor moral ou social (TJES, RT 621/345).
Fernando Capez assim ensinou:
“Em princípio, todos os direitos são suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação. No caso de adultério, nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero.” ( CAPEZ, Fernando. Execução Penal – Simplificado: 15ª edição, São Paulo, Saraiva,2013. p. 309-310).
Silvia Pimentel, Juliana Belloque e Valéria Pandjiarjian realizaram um estudo qualitativo de julgados sobre a legítima defesa da honra e encontraram quatro categorias de decisões: “acolhimento da tese de legítima defesa da honra ultrajada por conduta sexual de parceiro com terceiro, não acolhimento por falta de requisitos formais do art. 25 do CP, rejeição absoluta da tese com voto vencido em sentido contrário e rejeição unânime” (Legítima Defesa da Honra: Legislação e Jurisprudência da América Latina. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 50, p. 311, set/2004).
Na matéria, já se entendeu:
"HOMICÍDIO SIMPLES – RÉU ABSOLVIDO SOB O ACOLHIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA.- Não age em legítima defesa da honra o agente que mata sua esposa movido pela suspeita de que a mesma lhe era infiel.- Ausência de fato concreto, atual ou iminente, a justificar os ciúmes do agente da ocisão.- A ofensa simples não tem os contornos de agressão capaz de justificar a reação impiedosa e desmedida do acusado de matar a tiros e facadas a esposa indefesa.- Apelo a que se dá provimento a fim de que, anulado o julgamento, a outro seja submetido o apelado" (RT 655/315-316)."
"HOMICÍDIO – LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA – ACUSADO QUE MATA A ESPOSA ADÚLTERA – RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE ADMISSÍVEL EM TESE – HIPÓTESE, PORÉM, EM QUE AUSENTE O REQUISITO DA ATUALIDADE DA REPULSA – DECISÃO DOS JURADOS RECONHECENDO A CAUSA DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – NULIDADE DECRETADA – NOVO JULGAMENTO ORDENADO – DECLARAÇÃO DE VOTO.- É entendimento fortemente arraigado no povo que o adultério da mulher fere a honra do marido. Não há negar que julgados dos tribunais têm admitido a legítima defesa da honra quando o cônjuge ultrajado mata o outro cônjuge ou seu parceiro. De modo que se mostra mais prudente aceitar, em tese, a legítima defesa da honra em tal hipótese e verificar se, no caso concreto, os requisitos legais encontram-se presentes.- Faltando, p. ex., o requisito da atualidade da repulsa, é contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que reconhece a causa de exclusão de ilicitude" (RT 660/268)."
O STJ tem, desde 1991, posição com relação a matéria.
A tese de legítima defesa da honra é refutada, com veemência, por esta Corte Superior como fundamento válido à absolvição dos uxoricidas (RESp n. 1517/PR, Rel. Ministro José Candido de Carvalho Filho, 6ª T., DJ 15/4/1991).
Em um processo de duplo homicídio, em que o marido surpreendeu a esposa em adultério e foi absolvido por defesa da honra, proclamou-se que “não há ofensa à honra do marido pelo adultério da esposa, desde que não existe essa honra conjugal. Ela é pessoal, própria de cada um dos cônjuges” e “a lei civil aponta os caminhos da separação e do divórcio. Nada justifica matar a mulher que, ao adulterar, não preservou a sua própria honra”. A decisão do júri foi cassada para determinar novo julgamento (REsp 1517/PR, 6 a. T., j. 11.03.1991, DJU 15.04.1991, p. 4309).
Em 2001, o Superior Tribunal de Justiça afastou a legítima defesa da honra por ausência do requisito da atualidade (art. 25 do Código Penal). Neste processo, o réu foi acusado de homicídio qualificado por matar a esposa, de quem estava separado há 30 dias, porque ela se negou à reconciliação quando por ele procurada na residência de seus pais. Curioso é que, absolvido pelo júri, o Tribunal de Justiça do Estado confirmou a decisão salientando não ser “aquela causa excludente desnaturada pelo fato de o casal estar separado, há algum tempo, e porque a vítima não tinha comportamento recatado” (REsp 203632/MS, 6ª T, j. 19.04.2001, DJ 19.12.2002, p. 454). Somente no julgamento do recurso especial a decisão foi revertida.
Ao rejeitar o recurso especial de um homem denunciado por matar a esposa estrangulada após uma festa, o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Rogerio Schietti Cruz, repudiou o argumento da defesa segundo o qual a vítima teria adotado "atitudes repulsivas" e provocativas contra o marido, o que justificaria o reconhecimento de legítima defesa da honra e a absolvição sumária do réu.
"Embora seja livre a tribuna e desimpedido o uso de argumentos defensivos, surpreende saber que ainda se postula, em pleno ano de 2019, a absolvição sumária de quem retira a vida da companheira por, supostamente, ter sua honra ferida pelo comportamento da vítima. Em um país que registrou, em 2018, a quantidade de 1.206 mulheres vítimas de feminicídio, soa no mínimo anacrônico alguém ainda sustentar a possibilidade de que se mate uma mulher em nome da honra do seu consorte", afirmou o ministro.
III – O PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO JÚRI
Fala-se no princípio da soberania do júri.
Sabe-se, nos termos da Constituição Federal, artigo 5º, XXXVIII, que é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude da defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
José Frederico Marques (Elementos de Direito Processual Penal, volume III, pág. 262) diz dever entender-se por soberania do júri, a impossibilidade dos juízes togados se substituírem aos jurados na decisão da causa.
É o que se lê do artigo 593, III, ¨d¨, do Código de Processo Penal quando se observa que, diante de recurso da apelação do condenado, fundado no fato da decisão dos jurados ser manifestadamente contrária, estatui-se que o tribunal ad quem se der provimento à apelação, deverá sujeitar o réu a novo julgamento.
Outra não é a lição de Marques Porto (Júri – Procedimento e aspectos do julgamento (Questionários), 5ª edição, São Paulo, Saraiva, pág. 35). que disse que ¨o entendimento do conceito de soberania reaparece com seus efeitos após o julgamento pelo Tribunal do Júri, quando do exame de apelação, buscando a rescisão, pelo mérito, do decidido pelos jurados; ao Tribunal do Júri, cabe proferir decisão então não manifestadamente contrária à prova, que encontre amparo em contingente menor de provas em conflito, e decisões, com tal amparo, que não prevaleceriam, em regra, quando, proferidas por juiz singular, são mantidas, porque excepcional a marginalização de decisões de jurados, circunstância a demonstrar que, no julgamento da apelação para avaliação do que foi decidido pelos jurados, o entendimento do conceito de soberania dá atenção aos seus limites, agora sem caráter ampliativo e indevido.¨
Certo que a soberania do júri, soberania dos veredictos dos jurados, não pode excluir a recorribilidade das decisões emanadas do Tribunal do Júri, sendo assegurada com a devolução dos autos àquele órgão judicial para que profira um novo julgamento, se cassada a decisão recorrida diante do princípio do duplo grau de jurisdição.
Na lição de Paulo Lúcio Nogueira (Curso Completo de Processo Penal, 3ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 1987, pág. 217), por soberania do Júri ou dos veredictos entende-se que o Tribunal do Júri não pode reformar a decisão dos jurados ainda que contrária a prova dos autos, podendo apenas anular o julgamento e mandá-lo a novo Júri. Ao final, acrescenta, aduzindo que ¨isso apenas uma vez, pois não poderia haver segunda apelação pelo mérito, embora possa haver tantas quantas forem necessárias, desde que ocorra alguma nulidade¨.
Pois bem.
Recentemente, a Primeira Turma do STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu no dia 29 de setembro do corrente ano, por três votos a dois, manter a decisão do Tribunal do Júri de absolver um homem que confessou ter esfaqueado a mulher por suspeitar estar sendo traído. A vítima foi levada ao hospital e sobreviveu ao ataque. O caso foi inicialmente julgado pelo Tribunal do Júri que, apesar de entender que a tentativa de feminicídio de fato foi praticada pelo acusado, decidiu absolver o réu.
O relator, ministro Marco Aurélio Mello, votou pela concessão do pedido do réu afirmando que a “a lei maior assegura a soberania dos veredictos”. “O que é julgamento pelo tribunal do júri, é o julgamento por iguais, por leigos”, argumentou.
Em seguida, os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso divergiram.
Alexandre de Moraes afirmou que o réu “se sentiu no direito de desferir diversos golpes de faca na vítima, ou seja, crime gravíssimo contra a mulher. E pelo motivo mais abjeto possível, o fato de seu companheiro entender que sua mulher o pertence”.
“Não há dúvida que a soberania dos veredictos é do Tribunal do Júri. O Tribunal do Júri é a única instância exauriente na apreciação de fatos e provas do processo. Não necessariamente, um único conselho de sentença. A soberania está ligada ao instituto do júri no Brasil”, argumentou Moraes, defendendo ser possível a realização de um novo julgamento.
Luís Roberto Barroso criticou a decisão do júri e defendeu que ela possa ser revista.
"Não pode o Tribunal de Justiça, que é soberano na revisão dos fatos, reconhecer que ocorreu uma decisão contrária a prova dos autos e mandar realizar um novo júri? Se essa não é uma decisão contrária à prova dos autos, eu tenho dificuldade de saber o que é", afirmou.
O ministro classificou o caso de “feminicídio em estado bruto e apenas mais uma estatística”.
"Se o júri tiver um surto de machismo, ou de primitivismo e absolver alguém, o tribunal não pode pedir que outro júri reavalie?", questionou Barroso. "Acho que as pessoas têm um senso, meu senso de justiça se sente ofendido por se naturalizar uma tentativa de feminicídio como essa. Não gostaria de viver no país em que os homens pudessem matar sua mulher por ciúme e saírem impunes", completou.
Últimos a apresentar voto, os ministros Dias Toffoli e Rosa Weber acompanharam o relator, sob o argumento de que o júri é soberano para decidir.
Esse recente julgamento, que serve como modelo, é um exemplo brutal de que a “legítima defesa da honra”, tido como argumento superado, ainda absolve no Brasil, num país em que o Tribunal do Júri, no julgamento dos crimes dolosos contra a vida, está sujeito a paixões e emoções fortes.