I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
As instâncias penal e administrativa sancionadoras são independentes entre si, mas se imbricam para fins de procedibilidade e para o devido reflexo quando os fatos investigados são os mesmos.
Sobre o tema já havíamos dito:[1]
“O dogma de que as instâncias por serem independentes não influenciam, acabou sendo plenamente factível ao servidor público utilizar de uma absolvição criminal para apagar os elementos formadores da culpa funcional, na esfera administrativa.”
Sempre defenderemos a necessária influência das instâncias como forma de garantia a procedibilidade em determinados casos e a distribuição de justiça, pois sobre os mesmos fatos investigados, o agente público poderá responder na instância penal, administrativa e na esfera civil, cabendo ressaltar que, mesmo absolvido em todas elas, segundo dicção da Lei nº 8.429/92, ainda poderá responder para fins de subsunção de conduta de Improbidade Administrativa.
Registre-se que Direito Administrativo Sancionador é mais amplo do que o Direito Penal, visto que atua em esferas distintas,[2] tais como ilícitos fiscais, tributários e econômicos, de trânsito, disciplinar, urbanismo, saúde pública, ambiental etc., dado que pode funcionar como instrumento repressivo de múltiplos órgãos e entidade, diferentemente do que ocorre com o direito repressivo penal.
Não existe mais como se dissociar a unidade do Direito para fins de subsunção de condutas sobre o mesmo fato, em instâncias distintas, pois a injustiça gera uma arbitrariedade[3] vedada pelo ordenamento jurídico.
Não existe mais a possibilidade de se permitir a eternização de demanda ou de investigações contra agentes públicos em total violação da dignidade da pessoa humana, pois a nova sistemática do direito sancionador não é insensível às injustas e as massacrantes perpetuações de persecuções estatais.
O objetivo do poder persecutório estatal não e colocado ao dispor do poder público para gerar o assédio processual, com multiplicações de investigações sobre o mesmo fato.
Utilizar-se da independência das instâncias como forma de penalizar a parte investigada não se compraz com o ideal de justiça, que não admite mais a eternização de conflitos sobre fatos já julgados e decididos.
Em sendo assim, a decisão que acolhe habeas corpus para trancar a ação penal, pode impedir o processamento de uma ação civil pública por ato de Improbidade Administrativa lastreado sobre os mesmos fatos e com identidade de pedidos?
Da mesma forma, não há como deixar de levar em consideração que uma absolvição em Ação de Improbidade Administrativa deve repercutir em uma condenação disciplinar, sobre os mesmos fatos, ensejando a revisão administrativa caso o agente público investigado tenha sido demitido pela prática de suposto ato ímprobo.
Como prevalecer um título disciplinar condenatório proferido em processo administrativo que declare a prática de ato ímprobo, se na Ação de Improbidade Administrativa, sobre os mesmos fatos, foi creditada em subvenção ilícita da conduta do agente público?
São essas injustiças, frequentes nos dias atuais, que merecem a devida reflexão, por parte da doutrina e do Poder Judiciário, visto que o poder persecutório estatal não pode ser instituído somente para permitir eternizações de demandas sobre os mesmos fatos, capaz de prestigiar o assédio investigatório sobre a couraça de uma independência de instâncias.
Não é possível mais que a parte investigada seja sucumbida com as lentas tramitações investigatórias, e seja vencida pelo tempo ou pela chaga da injustiça.
Se absolvido ou afastada a determinada conduta infracional do agente público no âmbito criminal, como mantê-la para fins de Improbidade Administrativa, ou para fins de Processo Administrativo Disciplinar.
Na verdade, não se pode dissociar o microssistema do Direito Administrativo Sancionador, que possui várias concorrências entre órgãos fiscalizadores (Tribunal de Contas, Poder Disciplinar, Poder Fiscalizador, Ministério Público, etc.) e os efeitos da sentença absolutória penal.
Ou seja, qual o grau de vinculação da sentença absolutória criminal sobre o mesmo fato de apuração na esfera do Direito Administrativo Sancionador (Improbidade Administrativa)?
A grande maioria da doutrina e a quase unanimidade de julgados sempre defenderam a independência total das instâncias, apesar de sempre defendermos em vários artigos, bem como nos comentários do art. 126 da Lei nº 8.112/90,[4] que a absolvição criminal inclusive por falta de prova, deveria possuir repercussão plena do Direito Administrativo Sancionador.
Sucede que, em recente decisão proferida inicialmente de forma monocrática pelo Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação nº 41557-SP[5], houve a declaração da mitigação da independência entre as esferas penal e cível, em especial quando a matéria envolver o Direito Administrativo Sancionador (Improbidade Administrativa).
Destacou a decisão monocrática e depois confirmada pela maioria do Colegiado, na RC nº 41.557-CP – STF sobre a aplicação do art. 935 do Código Civil e a sua extensão, no exato sentido de vincular as demais esferas de controle à sentença penal, destacando que a independência das instâncias (civil e criminal) e a administrativa é mitigada.
Essa atual posição jurídica se preocupa com a possibilidade de haver punição em duplicidade (bis in idem) sob o argumento de ser insustentável a independência plena das esferas de controle externo da Administração Pública.
É uma evolução, pois a grande maioria da doutrina e jurisprudência majoritária somente admitiam a repercussão do título penal quando se negava a autoria e a materialidade do fato, na forma do artigo 126 da Lei nº 8.112/90, não admitindo a repercussão da absolvição por falta de provas na esfera do Direito Administrativo Sancionador.
Muitas injustiças foram perpetradas, pois, após uma persecução judicial exauriente, o Poder Judiciário, ao concluir pela absolvição do agente público por não haver prova idônea e suficientemente capaz de demonstrar a inequívoca prática do ato ilícito funcional, mas, mesmo assim, a instância disciplinar, composta por 3 (três) servidores estáveis de nível hierárquico igual ou superior ao do agente público investigado, em nome da independência total das esferas do direito, poderia divergir da conclusão judicial para declarar, sobre os mesmos fatos e sem nenhuma inovação no contexto probatório, a condenação do agente investigado.
Essa incoerência jurídica foi revista pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que admite, agora, a tese da mitigação da independência entre as esferas, dando ênfase que o trancamento da ação penal por falta de justa causa, podendo ser arguido como causa impeditiva do recebimento e processamento de ações de Improbidade Administrativa, se o conjunto fático-probatório for o mesmo.
Isso porque a Improbidade Administrativa integra o Direito Administrativo Sancionador e muito se aproxima da metodologia da persecução penal. Deve, portanto, ser compreendido como extensão do jus puniendi estatal, ainda que processada na esfera cível.
Esse avanço jurisprudencial é muito importante, pois evitará que se perpetue injustiças contra agentes púbicos que, mesmos não tendo praticado ilícito funcional, caíram na “desgraça” do Ministério Público ou da Chefia imediata.
A eternização de investigações no Direito Administrativo Sancionador não pode mais subsistir e deve o operador do direito buscar a efetividade da independência mitigada entre as instâncias penal e administrativa na interpretação da Lei de Improbidade Administrativa, com o objetivo de manter efetivo o princípio de vedação ao chamado bis in idem.
II – RCL Nº 41.557 MC/SP – STF – DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NÃO ADMITE O BIS IN IDEM NA RELAÇÃO COM O DIREITO PENAL
Com o aumento das operações policiais que se avolumaram com a era da “Operação Lava Jato”, com frequência o Ministério Público inicia a persecução penal, após uma série de medidas cautelares antecedentes à denúncia e, a posteriori, compartilha as mesmas provas para fins de ajuizamento da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, repetindo-se, geralmente, os mesmos fatos e sem inovação no contexto probatório.
Essas repetições de ações judiciais (penal e administrativa) não são vedadas pelo ordenamento jurídico, mas devem ser devidamente sopesados os seus resultados entre as instâncias, pois a unidade do direito exige a observação da “independência mitigada” das respectivas esferas jurídicas.
O provimento a um determinado recurso administrativo pode retirar o tipo penal, originado pela prematura representação criminal do órgão administrativo. Exemplo: sonegação fiscal, crime contra o sistema financeiro nacional etc.
Da mesma forma, ocorre quando se trata do Direito Administrativo Sancionador e a extensão do jus puniendi estatal e do sistema criminal.
Ou seja, quando se tranca a ação penal por falta de justa causa, afastando-se a autoria delitiva ou negando-se os fatos, retornar à já exaurida questão da autoria delitiva para ajuizar-se ação civil pública por ato de improbidade, sem a presença de fatos novos que apontem para um acervo probatório independente com relação ao criminal, é perpetuar-se o bis in idem, em verdadeiro assédio processual.
Na RC 41557/MG-SP, o Min. Rel. Gilmar Mendes defendeu o entendimento que a Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa trata de um procedimento que se integra ao Direito Administrativo Sancionador que, por sua vez, se aproxima muito do direito penal e deve ser compreendido como uma extensão do jus puniendi estatal e do sistema criminal.
Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes cita Ana Carolina Oliveira:[6]
“A lei de Improbidade Administrativa é uma importante manifestação do Direito Administrativo Sancionador no Brasil.”
Em seguida é realçado:[7]
“A fim de poder julgar as demandas de violações aos direitos processuais a ele direcionadas, o TEDH firma um conceito unitário em matéria punitiva dos Estados, a fim de concretizar o conteúdo do que compreendia como matéria penal e poder, assim, decidir sobre as demandas que recebia. O Tribunal estabelece um conceito de direito penal em sentido amplo (...) o Direito Administrativo Sancionador deve ser entendido como um autêntico subsistema penal.”
Na verdade, como diz Suay Rincón,[8] os ilícitos administrativos estão à semelhança do que ocorre com os ilícitos penais, a serviços de valores substantivos.
Em assim sendo, o Direito Administrativo Sancionador não poderá ser arbitrário ou insensível à salutar influência do direito penal.
O direito punitivo estatal único compreende os ilícitos penais e administrativos, como realçado por Alejandro Nieto,[9] desdobrados do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador, se integrando em um edifício único de surpreendente harmonia, formado pelo ius puniendi do Estado.
Existindo uma identidade ontológica entre os delitos e as infrações administrativas, nasce o direito punitivo único, como unidade do ius puniendi estatal, em prol da segurança jurídica e da estabilidade das relações com o poder público.
Isso porque, quando for o mesmo fato ilícito investigado, não há por que não se adotar um enfoque conjunto no campo da política sancionadora, como averbado pela professora Helena Lobo da Costa:[10]
"Para além de refletir e buscar solucionar os complexos problemas dogmáticos trazidos pela aproximação entre direito penal e direito administrativo, é, também, preciso adotar um enfoque conjunto no campo da política sancionadora. Assim, seguindo a proposta Rando Casemiro, crê-se que uma política jurídica conjunta, que leve em conta os dois ramos sancionadores, é imprescindível para aportar um mínimo de racionalidade à questão."
As instâncias independentes permitem a existência de dois processos distintos, responsabilizando o agente público sobre os mesmos fatos. Sendo o primeiro processo penal trancado, via a impetração de habeas corpus, a instauração do segundo processo (ação civil de Improbidade Administrativa) deverá o poder estatal comprovar a existência de fatos novos, que apontem para um acervo probatório independente com relação ao primeiro processo.
Frequente é a repetição dos mesmos fatos e do mesmo acervo probatório, compartilhado da instância penal para a Improbidade Administrativa.
Basta existir a mesma identidade do acervo fático-probatório, com a repetição de imputação no processo penal e na Improbidade Administrativa (Direito Administrativo Sancionador), que estará se repetindo fatos e acusações já decididos judicialmente, sob outro rito.
Com a limitação do jus puniendi estatal, o Ministro Gilmar Mendes enalteceu a impossibilidade de repetições de acusações, sob o mesmo fundamento, entre o Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador, em face da vedação de bis in idem.
Nesse sentido, é de se abrir parênteses para as sólidas conclusões do Ministro Gilmar Mendes:[11]
“O ponto central de tensão que aqui nos interessa nessa relação, para além de traçar uma diferenciação formal e material entre o ilícito penal e o ilícito administrativo – algo que foi objeto de preocupação da doutrina desde a publicação de Das Verwaltungsstrafrecht, por Goldschmidt, em 1902 – é a limitação do jus puniendi estatal por meio do reconhecimento (1) da proximidade entre as diferentes esferas normativas e (2) da extensão de garantias individuais tipicamente penais para o espaço do Direito Administrativo Sancionador.
Nessa linha, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) estabelece, a partir do paradigmático caso Oztürk, em 1984, um conceito amplo de direito penal, que reconhece o Direito Administrativo Sancionador como um “autêntico subsistema” da ordem jurídico-penal. A partir disso, determinados princípios jurídico-penais se estenderiam para o âmbito do Direito Administrativo Sancionador, que pertenceria ao sistema penal em sentido lato. (OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 128).”
Em seguida, destaca-se na citada decisão liminar, que foi confirmado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, onde foi preconizado que a unidade do jus puniendi estatal obriga a transposição de garantias constitucionais e penais para o Direito Administrativo Sancionador, conforme o Magistério de Ana Carolina Oliveira.[12]
“A unidade do jus puniendi do Estado obriga a transposição de garantias constitucionais e penais para o Direito Administrativo Sancionador. As mínimas garantias devem ser: legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e “ne bis in idem".
A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico.[13]
Assim, a mitigação das instâncias resulta na unidade do Direito que não permite que se viole o princípio do ne bis in idem com repetição de fatos e de provas.
Essa baliza hermenêutica qualifica a relação jurídica entre o poder estatal persecutório e o agente público investigado, como averbado pelo Ministro Gilmar Mendes.
“A assunção desse pressuposto pelo intérprete, principalmente no tocante ao princípio do ne bis in idem, resulta na compreensão, como será observado, que tais princípios devem ser aplicados não somente dentro dos subsistemas, mas também e principalmente na relação que se coloca entre ambos os subsistemas - trata-se aqui justamente de uma baliza hermenêutica para a qualidade da relação.”
A unidade originária do jus puniendi vincula-se quando for o mesmo fato ilícito, não havendo por que não se adote a carga declaratória do julgado penal que se absolva o agente público, para fins de retirar a subsunção da conduta no ato ímprobo.
Tal princípio projeta-se também quando se afasta a autoria ou nega-se o fato através do trancamento da ação penal, por força de deferimento de habeas corpus.
Mesmo que se argumente que o art. 37, § 4º, da CRFB/88, estabeleça a independência entre as diferentes esferas sancionadoras, prevalece o princípio da independência mitigada.
Eis a dicção do art. 37, § 4º, da CRFB/88:
“Art. 37 – (...)
§ 4º Os atos de Improbidade Administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
A independência das instâncias deve ser interpretada de forma mitigada, “sem ignorar a máxima do ne bis in idem” como afirmado pelo Ministro Gilmar Mendes na RCL 41.557/SP.
Destarte, apesar de o art. 12 da Lei nº 8.429/92, deixar claro que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas prevista na legislação específica, o responsável pelo ato de improbidade estará sujeito às cominações legais dispostas na referida lei, não se pode ter como absoluto tal dogma, visto que o Direito Administrativo Sancionador não admite mais a independência total das instâncias, tendente a possibilitar o bis in idem.
Analisando tal questão e priorizando a independência mitigada das instâncias em face da máxima do ne bis in idem, é de se registrar as considerações do Min. Gilmar Mendes na RCL nº 41557 MC/SP:
“Tal independência, contudo, é complexa e deve ser interpretada como uma independência mitigada, sem ignorar a máxima do ne bis in idem. Explica-se: o subsistema do direito penal comina, de modo geral, sanções mais graves do que o Direito Administrativo Sancionador. Isso significa que mesmo que se venha a aplicar princípios penais no âmbito do Direito Administrativo Sancionador – premissa com a qual estamos totalmente de acordo, o escrutínio do processo penal será sempre mais rigoroso. A consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço de subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do Direito Administrativo Sancionador. Todavia, a construção reversa da equação não é verdadeira, já que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do Direito Administrativo Sancionador pode e deve ser revista pelo subsistema do direito penal – este é o ponto da independência mitigada”.
O art. 935 do Código Civil também prestigia a interpretação do Supremo Tribunal Federal – STF:
“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
Em igual sentido, o art. 126 da Lei nº 8.112/90:
“Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.”
A negativa de autoria ou do fato fixada da instância penal impede as ações civil de indenização e a de Improbidade Administrativa, repercutindo na seara do Direito Administrativo Sancionador.[14]
Ou seja, a garantia da independência mitigada, preservadora do ne bis in idem, possui dupla fundamentação: o princípio da culpabilidade e da segurança jurídica, como informado pelo Professor Paulo Rangel:[15]
“A primeira (culpabilidade) impede que se aplique no mesmo sujeito, pelo mesmo fato, uma sanção que exceda o limite proporcional da sua culpa. A segunda (segurança jurídica) considera que não admite num Estado Democrático de Direito a ameaça permanente de diferentes sanções (simultâneas ou sucessivas do tempo) pelo mesmo fato ao mesmo sujeito; isso seria desumano.”
Essa segurança jurídica projeta-se para todo o ordenamento jurídico, projetando e expandindo a decisão do caso penal com a força de caso julgado material, para que os seus efeitos sejam vinculantes para o futuro, com o objetivo que o acusado não seja exposto a um novo processo sobre o mesmo fato.[16]
Nessa linha de entendimento, o Brasil é signatário o Pacto Interno dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que estabelecem respectivamente:
“PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS:
Art. 14 (...)
7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país.”
“CONVENÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS
Art. 8º (...)
(...)
Item 4 – O Acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.”
Cabe, ainda, registrar que o art. 29 da Convenção de Direitos Humanos consagra o princípio da prevalência da norma mais benéfica.
Isso significa que a Convenção só se aplica se ampliar, fortalecer e aprimorar o grau de proteção de direito, constituindo-se na primazia, onde a ordem jurídica de um Estado-Parte somente se aplicará se trouxer benefícios para a aplicação da normatividade de direitos humanos do indivíduo.
Com a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, houve o acréscimo do parágrafo 5º, que estabelece que, se o Tratado ou a Convenção sobre Direitos Humanos for aprovado pelo Congresso Nacional, possuem status de lei ordinária. Contudo, se os Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais.
Assim sendo, o ordenamento jurídico não pode ser tido como um conjunto desconexo de normas jurídicas, submetido apenas ao princípio da hierarquia.[17]
Para tanto a melhor interpretação do ordenamento jurídico é aquela de se mitigar a independência absoluta entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, como forma de evitar-se o equívoco metodológico, onde muitas injustiças foram perpetradas em nome da ampla impenetrabilidade de uma esfera sobre a outra.
Além de desumano submeter o agente público a uma plêiade de acusações sobre o mesmo fato, se ele for absolvido em todas as instâncias, sucumbirá ao desgaste de cada investigação autônoma.
O objetivo da independência das instâncias não é a de massacrar a parte investigada, mas, sim, a de dar autonomia às autoridades legalmente constituídas, na busca da verdade real sobre a prática de atos ilícitos.
A adoção de uma noção de independência mitigada entre as esferas penal e administrativa não enfraquece o poder persecutório estatal, mas o fortalece por qualificá-lo.
Assim sendo, não há como se validar a independência absoluta da instância administrativa sancionadora sobre a penal, pois, se decidida, nesta última esfera, determinado fato, resta claro que o mesmo se replicado na Ação de Improbidade Administrativa, regida pela Lei nº 8.429/92, ficará prejudicada pelo fato de já ter sido resolvido no processo criminal.
Isso porque, a mesma narrativa fático probatória que deu ensejo a uma decisão definitiva na esfera penal, quer transitada em julgado, quer trancada a persecução penal por Habeas Corpus, que fixa uma tese onde se vislumbra a inexistência do fato ou de negativa de autoria, se já tiver sido proposta a Ação de Improbidade Administrativa similar, esta deverá sofrer a devida repercussão, como um sistema lógico da unidade ilícita.
A mitigação absoluta, que não permite haver o devido reflexo da decisão penal sobre a Ação de Improbidade Administrativa ou sobre o processo administrativo disciplinar, fere o plasmado da proporcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade, visto não ser possível uma dupla punição para o mesmo agente público, devendo o ne bis in idem ser adotado em respeito aos efeitos do título penal já decididos, quando se cuidar de fatos idênticos.[18]
Havendo a imputação do fato tido como crime idêntico ao Direito Administrador sancionador, não há como se dissociar os efeitos jurídicos da decisão penal do contexto geral.[19]