1. O PRIMEIRO EPISÓDIO
No primeiro episódio em que se cogitou da Prisão em Flagrante do Ministro do STF, Alexandre de Moraes, um Desembargador aposentado alegou essa possibilidade sem apontar especificamente qual seria ou quais seriam os crimes que ensejariam tal medida constritiva. Nesse vácuo explicativo e de acordo com a explanação genérica do citado Desembargador, chegou-se à conclusão que poderia estar se referindo a eventuais casos de Abuso de Autoridade, Crimes contra o Estado Democrático de Direito e/ou Crimes de Responsabilidade.
Nesse quadro, inviável a Prisão em Flagrante do Ministro do STF ou de qualquer magistrado, tendo em vista óbice legal constante da Lei Orgânica Magistratura, que impede a prisão, mesmo em flagrante, de juízes (até mesmo juízes de primeiro grau) por crimes afiançáveis. Como todos os delitos cogitados eram afiançáveis (art. 323, CPP), a tese da Prisão em Flagrante de Alexandre de Moraes era flagrantemente inviável. 1
Apenas para ilustração, transcreve-se o dispositivo que rege a matéria:
Lei Complementar 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) artigo 33, inciso II:
Art. 33. - São prerrogativas do magistrado:
II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (grifo nosso).
2. SEGUNDO EPISÓDIO: O RETORNO
Passado algum tempo, o mesmo Desembargador aposentado, ao prestar depoimento em Comissão do Senado, reafirmou a tese de que o Ministro do STF, Alexandre de Moraes, poderia e deveria ser preso em flagrante. 2
Desta feita o ex magistrado afirma que Alexandre de Moraes cometeu diversos crimes, mas toma o cuidado de imputar-lhe um crime inafiançável e permanente que realmente, em tese, agora, permitiria sua prisão em flagrante, qual seja, o Crime de Tortura, na modalidade da chamada Tortura Castigo (artigo 1º., inciso II, da Lei 9.455/97 c/c artigo 323, II, CPP e artigo 33, II da LC 35/79).
O Desembargador aposentado chega a ler o texto da legislação, que é redigido nos seguintes termos:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Funda sua posição na alegação de que o Ministro do STF enfocado, sendo quem exerce coação sobre as pessoas envolvidas nos inquéritos que têm tramitação pelo STF, exerce autoridade sobre os investigados. Em sua visão, o transcorrer dos inquéritos funcionaria como uma espécie de grave ameaça, que conduziria as vítimas a sofrimento mental, enquanto forma de aplicar-lhes medida de caráter preventivo. Nestes termos, o ex magistrado entende que as condutas de Alexandre de Moraes satisfariam a tipicidade do crime de Tortura Castigo. Ainda é interessante e, diga-se de passagem, oportuno, na fala do Desembargador, sua proposta de que o Senado, enquanto órgão fiscalizador no sistema de equilíbrio de poderes, se reunisse com os 11 Ministros do STF a fim de que seja posto um ponto final nos inquéritos ilegais, sendo tudo que ali foi produzido remetido ao Ministério Público, a fim de que forme sua convicção quanto a existir ou não algo servível para sustentar eventual ação penal. Nas palavras do Desembargador, esse seria um caminho de pacificação social necessário, inobstante os abusos já perpetrados. 3
3. ANALISANDO TECNICAMENTE A TESE DO EX- DESEMBARGADOR QUANTO À TIPIFICAÇÃO DE TORTURA CASTIGO
Para compreender melhor como foi possível que o Desembargador aposentado chegasse ao tipo penal de Tortura Castigo, considerando-o aplicável ao caso enfocado, é preciso fazer uma breve digressão histórica quanto às dificuldades para a descrição do delito de tortura na legislação brasileira. 4
A Constituição Federal é expressa em repudiar a prática da tortura e penas degradantes, desumanas ou cruéis no artigo 5º. III, XLIII e XLVII, bem como em proteger a integridade física e moral do preso (art. 5º., XLIX). Entretanto, quando da promulgação da Carta Magna, nossa legislação ordinária encontrava-se em descompasso com tal preocupação, pois que jamais havia sido elaborada qualquer normativa com o fito de proceder a uma definição do crime de tortura. O máximo existente era a menção em alguns dispositivos legais da palavra tortura, prevista, por exemplo, como uma qualificadora no crime de homicídio (art. 121, § 2º., III, CP) ou como agravante genérica (art. 61, II, d, CP). A própria Constituição Federal, embora mencionando o termo, não chegou a defini-lo, deixando essa missão ao legislador ordinário; procedimento, aliás, estritamente correto sob o aspecto da técnica legislativa.
Ocorre que o legislador ordinário tardou bastante a dedicar-se a esse importante e urgente mister. Note-se que o bom termo dessa empreitada apresenta-se como um relevante aspecto na construção continuada do nosso pretendido Estado Democrático de Direito sob dois aspectos: primeiro considerando a necessidade de extirpar quaisquer práticas atentatórias à dignidade humana da realidade brasileira, sendo um dos instrumentos (embora não o único e nem o mais eficaz) uma legislação rigorosa; segundo, tendo em vista os cuidados exigidos na elaboração de qualquer norma repressiva, que deve obedecer estritamente aos princípios da legalidade e da taxatividade.
A primeira manifestação do legislador ordinário pátrio acerca da tipificação do crime de tortura deu-se com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90). Em seu artigo 233 o ECA previa como crime o ato de submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura. Também a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90), logo em seguida veio a equiparar o crime de tortura aos chamados crimes hediondos, em plena consonância com a disposição constitucional (art. 5º., XLIII, CF c/c arts. 1º. e 2º. da Lei 8072/90).
Ocorre que nenhum dos dois diplomas sob enfoque chegou a estabelecer em que consiste a tortura, deixando-a sem a devida conceituação legal. 5
É forçoso reconhecer que realmente as previsões vazias até então operadas não serviam para dirimir qual seria a definição de tortura na legislação brasileira, muito simplesmente porque em nenhum momento definiam tal conduta. O máximo a que chegou o ECA foi prever um crime tratando da figura específica da tortura, mas sem delimitar o conteúdo semântico daquilo em que ela consistiria. Em suma, a legislação existente sobre essa questão era extremamente tautológica, pois responderia à pergunta sobre o que é tortura dizendo: ora, tortura é tortura!
Toda essa celeuma somente teve uma relativa pacificação com o advento da Lei 9455, de 07.04.97, a qual define o crime de tortura e dá outras providências, conforme estabelece sua ementa. Essa lei revogou expressamente o art. 233. do ECA (art. 4º., da Lei 9455/97) e processou à previsão do crime de tortura através do disposto em seu artigo 1º., incisos, alíneas e parágrafos.
Dúvida não há que o artigo 4º. da Lei 9455/97 logrou pôr cobro a toda a polêmica reinante acerca da tipificação de um crime de tortura pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mediante a revogação expressa do artigo 233 daquele diploma. Mas, daí a concluir que a Lei 9455/97 promoveu uma definição adequada da figura criminosa da tortura, há uma longa e possivelmente invencível distância.
Na realidade a deficiência na técnica do legislador ao redigir as tipificações do crime de tortura, acaba por simplesmente trocar uma perplexidade por outra. Se a tipificação de um crime de tortura era duvidosa com relação ao artigo 233 do ECA, esta continua sendo bastante vaga em face às novas disposições da Lei de Tortura.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, tal qual outras leis ordinárias (Código Penal, Lei dos Crimes Hediondos) e a própria Constituição Federal, apenas utilizava a palavra tortura em um dispositivo, sem proceder a uma descrição, qualquer que fosse, ainda que singela ou genérica daquilo em que consistiria. Ora, o que faz de novo a Lei 9455/97? Procede a uma descrição segura, taxativa, pormenorizada do que seja tortura, de modo a evitar que tal conceito fique ao sabor de subjetivismos, do senso comum ou de idiossincrasias?
À vista da dicção do artigo 1º. acima transcrito a resposta só pode ser negativa. Ele realmente vai um pouco adiante em relação ao tratamento anterior sob comentário, pois descreve objetiva e subjetivamente condutas consistentes em tortura, coisa que não existia antes porque a lei, como já foi dito, se limitava a mencionar a palavra tortura sem qualquer esforço conceitual. Não obstante, o avanço descritivo foi pífio. Os contornos que são ali traçados não passam de um esboço iniciado, que não chega a definir as formas do objeto que pretende representar, de maneira que pode comportar interpretações que em nada se adequariam ao que realmente se destina. Isso porque as linhas traçadas existem e nesse ponto são melhores que uma folha em branco, mas são ainda insuficientes para a devida definição do objeto com absoluta segurança.
É interessante notar que a Lei 9455/97 efetivamente descreve condutas que constituiriam tortura, não versando esta crítica sobre eventual impropriedade do conteúdo da norma, mas sim sobre sua insuficiência descritiva.
A título ilustrativo, vejam-se três afirmações que são estritamente corretas: A população nova-iorquina é superior a 2000 habitantes; As palavras filosofia e farmácia derivam ambas de palavras gregas que começam com a letra pi; e O homem é um bípede sem penas. Como foi dito, as três afirmações são absolutamente corretas, e, no entanto estão bem longe de precisarem algo, sendo, portanto errôneas em vários níveis apesar de sua correção. Pode-se dizer que nenhuma delas, embora verdadeira, consegue trazer à tona aquilo que tenta descrever. Será que de posse dessas afirmações corretas alguém pode ter formado uma ideia capaz de individualizar a população nova-iorquina, diferenciando-a de outras populações mundiais? Ou extrair um conceito de filosofia ou da arte farmacêutica? Ou, ainda pior, conhecer o homem em sua essência? 6
Note-se que nas descrições típicas do artigo 1º. da Lei de Tortura pode-se encaixar uma infinidade de condutas, cuja configuração ou não de tortura não se dá pela inadequação à dicção legal, mas sim por uma análise meramente subjetiva, orientada pelo bom (ou mau) senso do intérprete. É claro que algumas condutas induvidosamente configuradoras da prática de tortura enquadram-se perfeitamente nas tipificações da lei, mas há certos atos que podem ser perpetrados e caberem muito bem nas definições legais, sem que justifiquem a qualificação de um crime de tortura. Exemplificando: submeter uma pessoa a uma sessão de pau de arara com choques elétricos para obter uma confissão, certamente teria abrigo na moldura do art. 1º., I, a, da Lei 9455/97. Quem negaria que isso é uma forma de tortura? Há constrangimento, emprego de violência e sofrimento físico, bem como a satisfação do elemento subjetivo consistente no desejo do agente de obter uma confissão da vítima. Por outro lado, quando um Policial Militar desfere um tapa no rosto da vítima a fim de obter informação sobre seus dados qualificativos, os quais se negou a fornecer durante o registro de uma ocorrência. A conduta também apresenta adequação ao tipo penal, tanto quanto a primeira. Apresenta todos os elementos necessários: há o constrangimento, o emprego de violência, sofrimento físico (afinal de contas é somente nos versos da canção popular que um tapinha não dói (sic)) e até o elemento subjetivo de obter uma informação da vítima. Há adequação típica à figura do art. 1º., I, a, da Lei 9455/97. Mas há mesmo o crime de tortura? Ou seria mais adequado o reconhecimento de meras vias de fato (artigo 21, LCP) ou lesões corporais leves (artigo 129, CP), conforme o caso? Distinguir entre uma suposta adequação formal e outra material à lei não elide o fato de que a norma simplesmente não é capaz de individualizar ou determinar com segurança as condutas por ela abarcadas. Como já se disse alhures, a dicção da norma é correta, mas não possibilita ao intérprete um conhecimento seguro daquilo que pretende retratar.
A doutrina não deixou passar in albis as lacunas e atecnias da Lei 9455/97, especialmente no que tange à deficiente definição da conduta típica do crime de tortura. 7 Efetivamente a descrição típica é muito genérica, criando o que se convencionou chamar de tipo aberto, gerador de insegurança jurídica e infringente do Princípio da Legalidade (art. 5º., II e XXXIX, CF e art. 1º., CP).
Nessas circunstâncias, considerando a fragilidade das descrições típicas da Lei de Tortura é bastante temerário e inseguro agir como agiu o Desembargador, simplesmente fazendo uma leitura superficial da letra da lei e procedendo a uma subsunção tão somente sustentada em seu afã de encontrar um crime inafiançável para imputar ao Ministro Alexandre de Moraes, justificando a posteriori suas alegações iniciais sem sustento jurídico quanto à possibilidade legal de sua Prisão em Flagrante.
Diante da Lei 9.455/97 é possível constatar várias figuras de tortura. Entretanto, algumas delas não permitem a adequação, ainda que forçada, às condutas do Ministro Alexandre de Moraes.
Na chamada Tortura Probatória, Inquisitorial, Institucional, Política ou Persecutória (art.1º, inciso I, a) faz-se necessário que o agente submeta a vítima à tortura, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, 8 o que evidentemente não acontece nas atuações do Ministro Moraes. Simplesmente não existe qualquer notícia de que alguém tenha sido torturado pelo Ministro ou a mando dele com tais finalidades.
Ainda mais nítida é a inadequação à figura da chamada Tortura Crime (art. 1º., inciso I, b). Nessa modalidade o agente tortura a vítima com o fito de que esta pratique ação ou omissão de natureza criminosa. 9 Também inexiste notícia de que o Ministro tenha obrigado alguém a praticar ação ou omissão criminosa mediante tortura.
Finalmente há a previsão da denominada Tortura Discriminatória, Preconceituosa ou Racial (art. 1º., inciso I, c) que se refere à pratica de atos de tortura contra o sujeito passivo devido a prévio preconceito de natureza racial ou religiosa. 10 É evidente que também não houve conduta do Ministro consistente em torturar alguém por alguma espécie de preconceito de raça ou religião.
Dada a clareza solar com que não seria possível tipificar a conduta do Ministro Alexandre de Moraes nas demais figuras do artigo 1º., inciso I, da Lei de Tortura, rumou o Desembargador para a hipótese da denominada Tortura Castigo, Vingativa ou Intimidatória, conforme disposto no artigo 1º., Inciso II. 11
Efetivamente não é impossível fazer a tipificação formal da submissão ilegal de pessoas a uma investigação criminal irregular com apreensões, buscas, bloqueios financeiros, de redes sociais, ameaça de prisão provisória, processo criminal, condenação etc. ao crime descrito como Tortura Castigo, já transcrito neste texto.
A questão é saber se existe realmente possibilidade de tipificação material nesse tipo penal.
É bem verdade que o sujeito ativo dessa espécie de tortura irá coincidir, no que se refere à figura da autoridade, com aquele sujeito ativo do crime de Abuso de Autoridade, nos termos da Lei 13.869/19 (artigo 2º. e seu Parágrafo Único). 12 E neste ponto, um Ministro do Supremo certamente seria admissível como agente. Mas, não é possível imaginar que a figura da Tortura Castigo se volte para a relação entre Autoridade Judicial e Jurisdicionados. Nem mesmo qualquer outra autoridade e os cidadãos eventualmente submetidos a um processo ou investigação, ainda que de forma arbitrária. Essa arbitrariedade, nesses casos, irá rumar para algum crime específico de Abuso de Autoridade. O intenso sofrimento exigido pelo crime de tortura não pode ser aquele provocado pela expectativa de uma investigação ou processo, nem mesmo por suas medidas coercitivas cautelares. Não é a questão de que essa expectativa prenhe de ansiedade seja uma forma de sofrimento indevido acaso o processo ou investigação seja abusivo. Afinal, a tortura, seja em que circunstância for, será sempre indevida e ilícita. A questão é exatamente esta. Para que se pudesse dizer que se trata de tortura, a submissão de quaisquer pessoas ao calvário de um processo criminal ou de uma investigação deveria ser considerada criminosa, ainda que não fosse o feito instaurado sem justa causa e isso, para além de absurdo, significaria engessar totalmente a Justiça Criminal e a Polícia. Afinal, se isso pode ser considerado como tortura, então não pode haver sua prática de forma legal em hipótese nenhuma, a não ser que se pretenda justificar a tortura em algum caso. Hipótese esta inadmissível de plano. Torturar um sequestrador ou um inocente não altera a tipificação do crime de tortura. A instauração de feitos criminais, se realizada dentro da lei e com justa causa não pode ser considerada como crime de tortura, ainda que cause intenso sofrimento ao acusado ou investigado e ainda que este ao final venha a ser absolvido. Por isso, nestas circunstâncias, a relação entre Juiz e jurisdicionado não pode se tipificar na Lei de Tortura, mas, no máximo, na Lei de Abuso de Autoridade que, aliás, tem tipos penais específicos para essas situações.
Ademais, como bem ressalta Gonçalves, a modalidade de tortura em estudo se refere à aplicação de castigo ou medida de caráter preventivo, relacionada, portanto, ao chamado animus corrigendi, assemelhando-se ao crime comum de Maus Tratos (artigo 136, CP), mas dele se distinguindo pela intensidade do sofrimento ocasionado à vítima. 13 É evidente que não é essa relação marcada pelo animus corrigendi que caracteriza a existente entre Juiz e Jurisdicionado no seio do andamento processual ou de uma investigação criminal.
O equívoco do respeitável Desembargador foi atrelar-se afoitamente à letra da lei, sem atentar para o seu conteúdo normativo e o contexto jurídico e fático em que deve ser analisado. Faltou uma visão conglobante ou sistemática.
Entretanto, na tentativa de justificação a posteriori de suas alegações, o ex- magistrado acaba nos proporcionando uma oportunidade de revisitar tecnicamente o caso da Prisão em Flagrante do Ministro sob outro prisma, qual seja, o da Tortura, um crime inafiançável equiparado a hediondo.
