O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, enfrentou algumas alterações legislativas introduzidas na Lei Federal n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) pela Lei Federal n. 14.230/2021, notadamente as referentes à retroatividade, o expurgo da culpa e a prescrição.
Os enfrentamentos dos temas se deram nos autos de uma ação proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra uma servidora contratada pelo órgão e acusada de conduta negligente na atuação em processos judiciais: o INSS, na ação, pleiteava o ressarcimento de R$ 391.000,00 (trezentos e noventa e um mil reais) da servidora.
Durante o tramitar da ação, foram realizadas alterações na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) pela Lei Federal n. 14.230/2021, em especial no que diz respeito ao instituto da prescrição. Por isso, a servidora interpôs recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF) aduzindo, em síntese, ser aplicável o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação de ressarcimento ao erário, pelo que pleiteou a extinção da ação.
A matéria recursal suscitada foi reconhecida como de repercussão geral, assinalando o relator (Ministro Alexandre de Morais) que a matéria não interessava apenas às partes envolvidas na lide e que o tema controvertido era de suma importância para o cenário político, social e jurídico.
A repercussão geral delimitada fundava-se em definir se as novidades legislativas inseridas na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) deveriam retroagir para beneficiar agentes que tivessem cometido um ato ímprobo na modalidade culposa e se os prazos prescricionais (geral e intercorrente) seriam aplicados em razão de tais alterações.
Após toda a tramitação processual, a Corte Suprema, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Especial, fixando tese de repercussão geral para o Tema 1199, nos termos seguintes:
1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO;
2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa - é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4. O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
(STF, PLENO - ARE 843989 RELATOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAIS JULGAMENTO: 18/8/2022 PUBLICAÇÃO: DJE N. 251. DE 9/12/2022)
A Tese, salvo em relação à questão da retroatividade, não necessitava de muita discussão.
Relativamente à necessidade da presença do elemento volitivo doloso na conduta do agente para fins de responsabilizá-lo por um ato de improbidade administrativa, mesmo antes do enunciado firmado, a compreensão já era consagrada pelos tribunais brasileiros.
Neste toar, ainda que existente cognição dissociada da realidade dos objetivos da LIA, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia firmado inteligência no sentido de que a conduta dolosa do agente se fazia indispensável para caracterização de qualquer proveito pessoal ilícito, lesão aos cofres públicos e ofensa aos princípios nucleares administrativos (STJ. AGINT NO RESP. 922.526/SP. REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 3.4.2019).
Em mesmo sentido era o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR - AC 0006105-70.2015.8.16.0058 - REL. DES. ASTRID MARANHÃO CARVALHO RUTHES - 4ªCC - JULG: 11/6/2019), que entendia ser vedada a responsabilização do agente por culpa no caso de cometimento de qualquer ato de improbidade administrativa capitulados no bojo da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA).
Perfilhando a erudição de vanguarda jurisprudencial acima destacada e bem antes da tese firmada (Tema 1199) pela Excelsa Corte de Justiça, lancei artigo jurídico (Elemento volitivo doloso e improbidade administrativa . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6523, 11 mai. 2021. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/90424/elemento-volitivo-doloso-e-improbidade-administrativa>) sustentando, em síntese, ser inadmissível falar-se em improbidade administrativa culposa, sendo necessário para a configuração de um ato improbo o agir de má-fé, enfim, praticar ato intencionalmente (doloso) com fins de enriquecer ilicitamente, causar prejuízo ao erário e desprezar princípios administrativos.
Com as devidas vênias, a Tese firmada não necessitava de muita discussão em relação à imprescindibilidade da presença do elemento volitivo doloso para fins de implicação na prática de uma conduta ímproba.
A Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), com as alterações nela inseridas pela Lei Federal n. 14.230/2021, extirpou de forma límpida a conduta culposa do agente para fins de responsabilização por atos de improbidade administrativa, exigindo, expressamente, que a conduta do agente seja dolosa com fins de infringir a norma:
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
§1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
§2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
§3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (...). (Grifos e omissões nossos).
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. (...). (Grifos e omissões nossos).
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...)
§1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei.
§2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. (...). (Grifos e omissões nossos).
Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no art. 489. da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil): (...)
§1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. (...). (Grifos e omissões nossos).
Como se extrai dos artigos legais acima transcritos, sem qualquer esforço, a responsabilização por qualquer ato de improbidade administrativa somente será possível se a conduta do agente for direcionada (dolosa) com fins de enriquecer ilicitamente (art. 9º, LIA), causar prejuízo ao erário público (art. 10, LIA) e atentar contra princípios administrativos (art. 11, LIA).
Trata-se de dolo específico, ao contrário do que muitos sustentam. Essa exigência da presença de dolo específico na conduta do agente para fins de responsabilização por ato de improbidade administrativa foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ainda que em sede liminar (STF. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.236 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES).
Sobre este particular aspecto, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido de Medida Cautelar sustentando a inconstitucionalidade de diversos artigos legais inseridos na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) pela Lei Federal n. 14.230/2021.
Particularmente ao artigo 1º, §§ 1º, 2º, artigo 3º e artigo 10 da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), a CONAMP, em condensação, argumentou que o artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, imporia a responsabilização dos agentes políticos, públicos e privados, no caso de improbidade administrativa, também por atos culposos (e não somente a título de dolo), de modo que suprimir a possibilidade de responsabilização dos atos de improbidade culposos graves causadores de dano ao erário é descumprir de forma flagrante os mandamentos constitucionais e eliminar a efetiva proteção ao patrimônio público.
Em decisão monocrática (exarada em 22/12/2022), referentemente aos comandos legais impugnados (art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º, e 10 da Lei 8.429/1992 LIA) pela CONAMP, o Ministro Alexandre de Morais declarou prejudicados os pedidos, arregimentando que assim, constato que os pedidos referentes ao art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º, e 10, da LIA, estão abrangidos pela tese fixada no referido Tema 1199 da Repercussão Geral, razão pela qual encontram-se prejudicados.
O Tribunal Magno, portanto, reafirmou a Tese 1199, reconhecendo a constitucionalidade das novas regras inseridas na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) pela Lei Federal n. 14.230/2021, e reafirmou a inteligência de que improbidade administrativa é ilegalidade qualificada (ação corrupta e imoral do agente) direcionada com fins de macular os tipos ímprobos previstos na LIA. Consagrou, assim como precedentemente decidido (Tema 1199), a figura do dolo específico.
Prosseguindo, mas ainda tendo em vista o julgado de repercussão geral (Tema 1199), o Supremo Brasileiro expressamente declarou que a norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa - é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.
O entendimento é claro: em homenagem ao principio da coisa julgada, a exclusão da culpa como elemento volitivo para fins de configuração de um ato de improbidade administrativa não retroage, tampouco durante processos de execução de penas e seus incidentes.
Isto, em resumo, restou decidido pela Corte Maior de Justiça Brasileira tendo em mira as disposições constitucionais estampadas nos incisos XXXVI e XL do artigo 5º e §6º do artigo 37 todos da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (...) XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; (...). (Grifos e omissões nossos).
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) §4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (...). (Grifos e omissões nossos).
O entendimento é claro: em homenagem ao principio da coisa julgada a exclusão da culpa como elemento volitivo para fins de configuração de um ato de improbidade administrativa não retroage, tampouco durante processos de execução de penas e seus incidentes.
A vedação de retroatividade, contudo, não é absoluta.
No mesmo julgamento (Tema 1199), a Suprema Corte arregimentou que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
A retroatividade, como se constata, é permitida em ações de improbidade ainda em curso, ou seja, não acobertadas pelo trânsito em julgado, devendo ainda, em tais casos, a ação não ser extinta automaticamente, na medida em que pende de análise judicial sobre o dolo do agente.
Por fim, também na apreciação do Tema 1.199, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Aqui de assinalar, por indispensável e inicialmente, que a Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), com as alterações nela inseridas pela Lei Federal n. 14.230/2021, passou a prever dois tipos de prescrição: a) a prescrição geral; b) a prescrição intercorrente.
A prescrição geral (art. 23, LIA) refere-se à propositura da ação e tem como marco prescricional o prazo de 8 (oito) anos contados da ocorrência do fato ou do dia que se cessar a permanência, em casos de infrações permanentes:
Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. (...). (Grifos e omissões nossos).
Superado o lapso temporal estipulado no artigo 23 da LIA de 8 anos -, os legitimados ativos (Ministério Público e entes públicos interessados STF. ADI 7042 e ADI 7043) perderão, em razão da ocorrência da prescrição, o dever de responsabilizar aqueles que eventualmente tenham cometido um ato de improbidade administrativa.
Tal circunstância não ocorrerá em relação à sanção de ressarcimento ao erário público.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 852.475/SP (Tema 897), com repercussão geral reconhecida, firmou tese no sentido de são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.. (STF. PLENO. TEMA 897. RE 852475. RELATOR (A): MIN. ALEXANDRE DE MORAES. PUBLICAÇÃO: DJE 245 DE 11/11/2019. DIVULGAÇÃO: 8/11/2019).
Por sua vez, a prescrição intercorrente (art. 23, §5º, LIA), não constante no texto original da Lei Federal 8.429/1992 (LIA), diz respeito à tramitação da ação de improbidade administrativa em determinada instância judicial, não podendo o julgamento se dar por prazo superior a 4 (quatro) anos:
Art. 23. (...)
§4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:
I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;
II - pela publicação da sentença condenatória;
III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;
IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;
V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.
§5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. (...). (Grifos e omissões nossos).
Tem-se, em análise do dispositivo legal acima transcrito, que o prazo prescricional para a conclusão de uma ação de improbidade administrativa começa a ser contado pela metade, sendo correto afirmar que, da propositura da ação até sentença condenatória, o prazo para julgamento é de 4 anos, ou seja, a metade do prazo fixado para a prescrição geral (8 anos).
Mesmo lapso temporal (4 anos) de tramitação de uma ação de improbidade administrativa deve ser observado em relação ao período entre as causas interruptivas da prescrição:
a) entre a publicação da sentença condenatória e a publicação de decisão ou acórdão por segunda instância;
b) entre a publicação de decisão ou acórdão por segunda instância e a publicação de decisão ou acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça;
c) entre a publicação de decisão ou acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça e a publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal.
Aqui, ainda que se prestigie a necessidade de fixação de prazos para o desencadeamento de uma ação improba, entende-se que as novas regras processuais prescritivas inseridas na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) contraria, dentre outros, o princípio da razoável duração do processo.
O princípio da duração razoável do processo - ou princípio da celeridade processual é encontrado no arcabouço jurídico brasileiro na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXXVIII) e no Código de Processo Civil (arts. 4º, 6º e 8º):
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (...). (Grifos e omissões nossos).
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. (Grifos nossos).
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. (Grifos nossos).
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. (Grifos nossos).
Não me parece razoável que uma ação de improbidade administrativa possa tramitar por 16 (dezesseis anos), conforme regra do artigo 23, §5º, da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), atenda ao postulado da razoável duração processual, direito fundamental estabelecido na Magna Carta Brasileira.
A demora no julgamento de uma ação de improbidade administrativa faz erigir o sentimento de impunidade na sociedade, colocando em xeque a confiança dos jurisdicionados no Poder Judiciário, sobremodos.
Os atos de improbidade administrativa são ilegalidades qualificadas. E por serem infrações gravíssimas, a toda evidência, devem ser apreciadas com celeridade e agilidade, não significando isso, nem de longe, a responsabilização de qualquer pessoa em detrimento as normas legais fundamentadoras do Estado Democrático de Direito.
A prestação jurisdicional tem de ser justa e eficiente e realizada em observância à lei.
Tecidas as considerações anteriores e assim como firmado pela Excelsa Corte de Justiça, o entendimento é no sentido de que as regras da prescrição (geral e intercorrente) são irretroativas, devendo a prescrição intercorrente ser aplicada a processos em andamento (sem trânsito em julgado), a contar de 26/10/2021 data da publicação da Lei Federal n. 14.230/2021.
Em conclusão, da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, pode-se afirmar que:
-
a responsabilização por um ato de improbidade administrativa é subjetiva, exigindo para sua configuração o elemento volitivo doloso;
a revogação dos atos culposos de improbidade administrativa não retroage para condenações transitadas em julgado, podendo retroagir em processos ainda em andamento, sendo imperiosa a análise judicial acerca do dolo ou da culpa;
a prescrição geral e a prescrição intercorrente não retroagem, devendo seus prazos começar a fluir da vigência das alterações introduzidas na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), ocorrida em 26 de outubro de 2021.
