3 – RELAÇÃO ENTRE O POTENCIAL DE AÇÃO E A AÇÃO EFETIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Postos esses números, é preciso analisá-los à luz das "pretensões" constitucionais e legais em relação à efetividade dos direitos prestacionais. É necessário também avaliar o potencial (inexplorado?) da ação do Ministério Público na área.
Em primeiro lugar, avulta a existência de alguns "gargalos" na estruturação dos órgãos ministeriais. Ao passo que a Promotoria de Saúde, por exemplo, trabalha com visível sobrecarga (enorme quantidade de procedimentos tramitando sob os cuidados de um único promotor e poucos servidores), a Promotoria de Educação recém instituída já dispõe de três promotores, conquanto haja ainda poucas investigações. Resultado disso é, por exemplo, o quase total abandono dos inquéritos civis públicos (ICP´s) e dos Procedimentos Investigatórios Preliminares (PIP´s) e a adoção indiscriminada de procedimentos administrativos (PA´s), cujo rito é mais "flexível". Conquanto tais procedimentos estejam, atualmente, sendo encaminhados, pode ser que um futuro promotor, mais leniente, deixe de dar-lhes seguimento, sem que isso implique qualquer conseqüência. Ora, a forma, nos ICP´s e nos PIP´s, pretende assegurar fiscalização dos órgãos superiores. Esta é quase inexistente nos PA´s. Já lembrara Ihering, "inimiga jurada de arbítrio, a forma é irmã gêmea da liberdade." [19] Para garantir a fiscalização dos órgãos superiores do MP, é indispensável que haja padrões mínimos para os ritos investigatórios.
Em relação a essa sobrecarga, já se anotou – e convém repisar – que boa parte do excesso verificado se deve ao precário funcionamento da Defensoria Pública. Embora não seja a Defensoria o objeto deste estudo, convém trazer à tona apenas alguns dados que bem demonstram as dificuldades por que passa esta instituição. Em Pernambuco, ela foi criada em 1998, mas até hoje não foi feito concurso para defensor público, tendo seus quadros sido compostos exclusivamente por redistribuição de servidores. Existem hoje apenas 220 defensores públicos estaduais (no início eram 300) para atender a todas as comarcas do Estado, número visivelmente aquém do necessário [20]. No âmbito federal, de seu turno, a situação é ainda mais preocupante: em todo o país existem apenas 110 defensores públicos da União [21]. Esses dados já falam por si sobre a precariedade do atendimento prestado à população. É inevitável que as demandas sociais reprimidas fossem desaguar noutro lugar, qual seja: o Ministério Público.
Ainda quanto a isso, vislumbra-se significativo desconhecimento da população sobre o papel dos diversos órgãos judiciais ou relacionados à função judicial (casos do MP e da Defensoria). A constante procura da população pelo MP em situações que reclamariam a atuação da Defensoria Pública demonstra que o Ministério Público tem logrado espaço no conhecimento popular, sobretudo em razão das inúmeras investidas na imprensa no combate à criminalidade. Entende-se – erradamente – que o órgão "ampara" a quem dele necessitar (como se, fabulosamente, houvesse surgido um órgão de defesa dos "pobres e oprimidos"), embora saibamos que o destaque alcançado na mídia alude a um papel bastante distinto do que deve ser desempenhado pela Defensoria. Nesse momento de tentativa de ampliação do acesso à justiça, conviria fossem implantadas disciplinas no currículo obrigatório do ensino fundamental ou médio a respeito do papel das instituições judiciárias. Além disso, são necessárias campanhas publicitárias de esclarecimento dos papéis de cada órgão, estimulando a defesa dos direitos e apontando o "caminho das pedras" para fazê-lo corretamente.
Ainda quanto à atuação do MP, é de rigor observar a parca utilização do arsenal investigatório posto a seu dispor pelo Ordenamento Jurídico. A legislação assegura inúmeras possibilidades ao MP para proceder a investigações (notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades públicas, requisitar informações e documentos de entidades privadas, realizar inspeções e diligências investigatórias, ter livre acesso a qualquer lugar público ou privado, respeitadas as normas pertinentes à inviolabilidade de domicílio, ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público, promover audiências públicas, requisitar o auxílio de força policial [22]), mas se observou que esses poderes praticamente permanecessem em desuso. Se devidamente manuseado, esse arcabouço de poderes poderia robustecer as investigações do MP, aprimorar seu material probatório e garantir resultados palpáveis relacionados à efetivação desses direitos fundamentais.
A sobrecarga de alguns órgãos, aliada à precariedade da Defensoria e acrescida da notória lentidão do Judiciário, tem levado o MP a buscar, com visível preferência, soluções extrajudiciais. Não que isso seja negativo. Ora, é muito melhor que os direitos sejam assegurados sem formação de litígios judiciais. Ocorre, porém, que se observam muitos procedimentos administrativos ainda não concluídos, sem que houvesse formação de processos judiciais e, especialmente no MP estadual, processos judiciais vagarosíssimos. O Judiciário deveria poder ser usado como última opção para solucionar a lide, mas ele não tem apresentado respostas no tempo necessário. Noutras palavras, tem-se visto pouco andamento na solução dos litígios. Busca-se a solução extrajudicial e, não alcançada, tudo fica parado. Não se consegue fazer uso da coerção estatal por meio da Justiça. É conveniente que o MP tente solucionar as questões valendo-se de seu poder de pressão extrajudicial, mas é necessário constatar que, quando essa pressão não basta, o MP não tem sido forte o suficiente para garantir judicialmente a superação dos problemas.
Aliás, cabe mencionar que, na pesquisa empreendida, numa das entrevistas, perguntamos se o representante do MP costumava freqüentar o fórum para tentar "agilizar" os processos judiciais, tal qual sói ocorrer com os advogados particulares. A resposta foi que, indo ao fórum, o MP daria a impressão de que achava o magistrado preguiçoso ou lento, o que seria inapropriado. Resultado: os processos ficam no aguardo do "impulso oficial", que, como todos sabem, é coisa só do Código de Processo, mas sem concreção nas varas judiciárias. Não é de estranhar que demorem tanto a alcançar uma sentença.
É oportuno refletir ainda sobre o pequeno número de processos judiciais propostos pelos órgãos ministeriais nas áreas de saúde e educação. A principal atuação judiciária do MP nessas áreas se limita a produzir pareceres em mandado de segurança, conforme apontado no tópico anterior. É hora de refletir se o MP ainda deve empregar seu tempo para se manifestar sobre litígios que muitas vezes têm interesse restrito às partes. Seu papel acaba sendo apenas o de um qualificado assessor do juiz. Seria necessário despender recursos públicos significativos com o MP para assessorar juízes? Parece-me que não. O MP só deveria intervir em mandados de segurança e outras ações judiciais do gênero se houvesse interesse público relevante, ocasião em que ele deveria envolver-se diretamente com o litígio, e não apenas ofertar um parecer. O intuito da intervenção ministerial não deveria ser opinar sobre qual decisão seria mais acertada para o magistrado adotar. Ao contrário, analisando lesão grave ao interesse público, deveria o MP atuar como parte, instaurar um outro procedimento investigatório ou mover ações judiciais complementares, conforme o caso. Tais atitudes me parecem corresponder aos propósitos constitucionais relacionados à atuação do Ministério Público.
Note-se ainda a cultura de só agir quando provocado. Os números demonstram que, em pouquíssimas ocasiões, o MP iniciou uma investigação de ofício (quando isso ocorreu, a instauração de procedimento decorreu de matérias jornalísticas denunciando certos problemas). Ora, o papel do MP se contrapõe ao Judiciário, entre outras coisas, pela possibilidade de agir só por só. Não convém aguardar "iniciativa da parte". Em um país como o Brasil, de notórios problemas de corrupção e de má prestação de serviços públicos (educação e saúde inclusas), o MP poderia partir para investigações por meio do cruzamento de informações (com dados do IBGE, IPEA, etc.), por visitas in loco, por campanhas com ONG´s que atuem na área, por intercâmbio com instituições de ensino, entre outras opções. O que se não pode conceber como normal é que as investigações da instituição decorram, quase sempre, da iniciativa de alguém de fora dela.
Anote-se ainda a importância da sociedade civil organizada na solução de litígios transindividuais. Os procedimentos do MP que mais dizem respeito a sua atuação (direitos difusos ou coletivos, e não individuais) são em geral produto de representação de associações, sindicatos e congêneres. Além disso, para garantir que a investigação seja encaminhada até o fim, a sociedade civil organizada tem tido papel fundamental de pressão, mesmo sobre o MP, para garantir o andamento do feito. Isso porque, como se apontou acima, é precária a fiscalização do andamento dos feitos pelos órgãos superiores do MP.
Registre-se ainda que a especialização das Promotorias (ou procuradorias) tem trazido bons frutos à atuação do MP. Essas ações têm promovido a superação de um dos obstáculos ao acesso à justiça, que era a disputa desigual entre litigantes habituais e litigantes eventuais. O Ministério Público especializado obtém todas as vantagens observadas por Cappelletti e Garth [23] para os litigantes habituais, como tornar-se apto a planejar melhor o litígio, ter economia de escala, desenvolver relações informais com os membros da instância decisória, testar estratégias em determinados casos, superação da anti-economicidade da lide. Obviamente, não se pode ser ingênuo a ponto de acreditar que essas especializações só trazem benefícios, pois ficam inevitavelmente prejudicadas as áreas de onde essas promotorias foram destacadas (promotoria cível genérica). Mas as políticas públicas devem atuar realmente dessa maneira: destacar as áreas que são prioritárias e garantir que elas se desenvolvam, e não esperar que todas obtenham os mesmos patamares de atenção estatal.
4 – Qual deve ser o foco do Ministério Público?
Convém relacionar esse estudo empírico da atuação do MP com a exigibilidade dos direitos fundamentais e com o que deveria ser o papel preponderante do Ministério Público. Primeiramente: o fato de direitos como saúde e educação estarem consignados na Constituição e noutros diplomas normativos como universais e fundamentais trouxe, aos poucos, aumento do interesse da população em conquistá-los. Isso é visível pelo notório aumento de processos judiciais e reclamações da população a esse respeito, o que esta pesquisa apenas corrobora. Doutro lado, o Estado tem demonstrado incapacidade crônica de atender aos anseios populares por esses direitos prestacionais, alegando, em regra, falta de recursos para atender a todas as demandas sociais simultaneamente (educação, saúde, habitação, saneamento, etc.).
Os militantes da indivisibilidade dos direitos fundamentais – no sentido de que direitos prestacionais e os direitos de primeira geração formam um bloco único exigível – defendem que o Judiciário deve deferir os pedidos formulados pelas partes em relação a todos esses direitos, sejam negativos (não-fazer, abstenção), sejam positivos (oferecer tais e quais serviços ou bens). Ocorre, contudo, que se todos os cidadãos fossem exigir simultaneamente os direitos prestacionais, decerto o Estado não poderia cumprir todas as decisões judiciais, porquanto os recursos públicos são efetivamente escassos [24]. De fato, o Judiciário estaria desconsiderando os outros Poderes da República, pois o orçamento público, afinal, é proposto pelo Executivo e aprovado pelo Legislativo. Pretender o juiz uma reordenação das verbas representaria um desrespeito às instituições democráticas do país.
Claro que há casos excepcionais – usaria mesmo o superlativo: excepcionalíssimos – que justificam uma atuação judicial. São situações de urgência inequívoca, ocasião em que o Judiciário deveria conceder o pedido. Assim, por exemplo, estando um cidadão sob risco de morte e dependendo apenas de um remédio usualmente fornecido pela rede pública, mas que lhe foi negado, sem dúvida deveria o magistrado conceder o pedido. O mesmo se poderia falar de uma criança que, pretendendo ingressar no sistema fundamental de ensino público, fosse-lhe negada a pretensão pela Administração; nesse caso deve o Judiciário garantir seu acesso, pois já é assente ser direito público subjetivo o ingresso no ensino fundamental (art. 208, § 1º, da Constituição Federal).
Diferente é a hipótese de melhorar a estruturação física de uma escola ou hospital a níveis além do mínimo necessário ao funcionamento. Nesse caso, é preciso cuidado: não creio que esses órgãos devem ter estrutura precária, mas nessa situação o papel do MP – assim como o da sociedade civil organizada – é garantir mais uma pressão política do que jurídica, salvo evidenciando-se a necessidade inadiável de aprimorar a infra-estrutura do local. Se o Judiciário intervier em todos os litígios do gênero, estará assumindo o papel do Executivo e do Legislativo, determinando onde serão gastos os recursos públicos e ignorando o papel da lei orçamentária e do poder discricionário do Administrador, afinal eleito pelo voto popular. Embora se diga – jocosamente – que a prudência é uma virtude que não foi distribuída igualmente entre os homens, nessas situações é preciso prudência, avaliando até onde está envolvido um direito fundamental a merecer amparo judicial sem intervir nos demais Poderes. Não se pode admitir que o Judiciário passe a determinar toda a vida política nacional, desdenhando da importância dos demais Poderes e das limitações de ordem econômica, cultural, social e política, fatores esses que não podem ser ignorados pelos aplicadores do Direito. Assim, mesmo que não deferido pedido judicial, as atuações do Ministério Público e do Judiciário servem ao menos como uma "janela de visibilidade", conforme expressão de Ana Queiroz Santos [25], pressionando os administradores públicos a valorizar os direitos que estão sendo sonegados.
É até mesmo possível dizer-se que a preferência por exigir tais direito no Judiciário chega a ser pouco democrático. Isso porque, obtendo judicialmente medidas custosas e não universalizáveis, só se beneficiam com o provimento os autores, ao passo que os demais cidadãos ficam absolutamente desprotegidos (pois os limitados recursos foram empregados com exclusividade para alguns poucos). Assim, por exemplo, deferindo judicialmente um remédio ainda em fase de testes laboratoriais cujos preços sejam altíssimos (como tem ocorrido recentemente), o Estado despende vultosos recursos apenas com o autor da ação, garantindo-lhe um mecanismo incerto e muito custoso e privando os demais cidadãos de vantagens equivalentes (pois se esgotam ou se reduzem os recursos públicos).
Não se pode aceitar, pois, a tese da exigibilidade em igual patamar de todos os direitos fundamentais (de abstenção e de prestação), sob pena de subverter a separação de poderes e de serem deferidas ordens judiciais inexeqüíveis. A grande controvérsia é encontrar um meio termo razoável. Parece-me que será necessário analisar o contexto histórico do país. Se hoje é unânime que se pode garantir judicialmente a matrícula de uma criança no ensino fundamental, é provável que, com mais algum tempo, será possível garantir o mesmo no ensino médio. Se certos remédios são hoje fornecidos gratuitamente pelo SUS, futuramente será possível garantir judicialmente mais alguns que hoje ainda estão em fase de testes (e que não devem ser ainda garantidos judicialmente). O nível de desenvolvimento econômico e social do momento terá papel definidor.
Nessa linha, aplica-se por analogia o raciocínio de Bandeira de Mello [26] quando abordou a questão da responsabilidade do Estado por omissão:
"Não há resposta a priori quanto ao que seria o padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estádio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso. (...) Ademais, solução diversa conduziria a absurdos. É que, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade."
Assim, não se pode colocar no mesmo patamar de exigibilidade direitos fundamentais de abstenção (não torturar, não censurar, etc.) e de prestação (serviços públicos). Estes só podem ser demandados de maneira diferenciada.
Do ponto de vista da universalização dos direitos sociais, mais eficaz do que pleiteá-los separadamente em juízo é a sugestão de Fábio Konder Comparato [27], quando aponta como principal empreendimento à disposição do Ministério Público investigar a aplicação dos mínimos constitucionais para educação e saúde, nos termos do art. 167, IV, e seus correlatos da Constituição Federal [28]. Nesse caso, teríamos uma típica defesa de direitos transindividuais: não lograria, talvez, os holofotes da mídia como auxílio direto a fulano ou a beltrano, mas o resultado da aplicação desses investimentos públicos produziria significativa ajuda ao setor e inúmeros beneficiários anônimos [29]. É exatamente esta a dificuldade dos direitos difusos e coletivos: as melhores ações não ficam tão evidentes. Prefere-se produzir discursos emotivos em torno da indivisibilidade desses direitos, mas não se focam os atos que efetivamente conseguiriam garantir direitos dessa natureza. Opta-se pela retórica que alcança destaque na imprensa, mas cujos resultados não são tão eficazes em termos de universalização de direitos fundamentais.
Afora a fiscalização dos mínimos constitucionais em áreas sensíveis (como educação e saúde), importante papel tem o Ministério Público na fiscalização do emprego dessas verbas. Compete-lhe apurar irregularidades e desvios de recursos, pressionar para que o Estado aplique os valores em ações que efetivamente contribuam para universalizar tais direitos (e não em ações propagandísticas, por exemplo), reunir-se com dirigentes de escola, administradores públicos e representantes da sociedade civil organizada para fiscalizar as políticas públicas na área, entre outras medidas. Esse tipo de ação teria reflexos mais importantes em termos de universalização de direitos fundamentais, do que pleiteá-los todos judicialmente.
Ao enfrentar esse tema na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, o ministro do STF e relator do caso, Celso de Mello, menciona a "inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais", destacando o "caráter relativo de liberdade de conformação do legislador". Ele destaca a necessidade de preservar o "mínimo existencial", mas também analisa o problema da "reserva do possível". É fato que o legislador deve obedecer aos mandamentos constitucionais (inoponibilidade do arbítrio estatal), motivo pelo qual o MP deve assegurar a aplicação dos mínimos de verbas previstos constitucionalmente. Para garantir, porém, individualmente esses direitos prestacionais, a cláusula da reserva do possível se impõe, impossibilitando que todos os direitos mencionados na constituição sejam garantidos de imediato.
Assim, em vez do pleito judicial por direitos individuais prestacionais, o papel fundamental do Ministério Público na área de educação e saúde deve ser o de assegurar a boa aplicação das verbas constitucionais mínimas na área (garantir o mínimo e fiscalizar os gastos). Além disso, seu papel de pressão política, de criar uma "janela de visibilidade" é também relevante para assegurar a implementação de boas políticas públicas. Essa atuação é a que melhor se ajusta ao perfil constitucional da instituição e é ela que asseguraria de maneira mais eficaz a universalização dos direitos fundamentais.
