A transexualidade é um transtorno sexual reconhecido, desde 1980, na seção de "distúrbios de identidade de gênero", no Diagnostic and Statistic Manual of Mental Disorders IV (DSM IV) da American Psychiatric Association ^[01]. Atualmente, este distúrbio se apresenta também arrolado na décima versão, ano 2008, da Classificação Internacional de Doenças (CID-10), da Organização Mundial de Saúde (OMS) ^[02].

É este um fenômeno psíquico em que há um acentuado descompasso, uma incompatibilidade entre os sexos psicológico e o fisio-morfológico que o sujeito possui. Trata-se de uma condição peculiar em que a pessoa não aceita e não consegue conviver naturalmente consigo mesma.

Os portadores de tal transtorno psiquiátrico são obrigados a lidar diariamente com esta fatalidade da vida e com a qual, em tese, sempre terão de lidar.

Por esta razão, em algumas situações extremas, diante de um desconforto insuportável, alguns indivíduos têm buscado tratamentos médicos com o objetivo de tentar aproximar sua condição sexual corpórea (morfológica e fisiológica) à que psiquicamente possui, valendo-se de um procedimento de "mudança de sexo", com alterações anatômicas e/ou tratamentos hormonais.

Em razão da falta de avanços técnicos e científicos estes tipos de procedimentos não costumavam oferecer ao indivíduo uma segurança aceitável, pois implicavam em altos riscos à sua saúde e os resultados obtidos tendiam a não ser satisfatórios. Mas visando incentivar estudos e o desenvolvimento nesta área específica algumas medidas foram implementadas.

No Brasil, através da Resolução 1.482/97 ^[03] havia sido autorizada, a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização para o tratamento de casos de transexualismo.

Em 2002 o ato regulamentar foi revogado e substituído pela Resolução 1.652 ^[04] a qual especificou os detalhadamente requisitos mínimos para que se possa autorizar a cirurgia de transgenitalização e/ou procedimentos complementares para o tratamento do transtorno em questão.

De acordo com o novo ato normativo, a aferição da presença de transexualismo observará, no mínimo, aos critérios de: (i) desconforto com o sexo anatômico natural; (ii) desejo expresso de eliminar os genitais, perdendo as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar aproximadamente as do sexo oposto; (iii) permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; (iv) ausência de outros transtornos mentais.

Uma vez presentes estes requisitos, a seleção dos pacientes aptos para o procedimento de transgenitalismo somente será possível aos maiores de vinte e um anos de idade e que não possuam características físicas inapropriadas para a cirurgia. Sendo que tal seleção dependerá também de acompanhamento e avaliação positiva, por dois anos consecutivos, por equipe multidisciplinar constituída de um médico psiquiatra, um cirurgião, um endocrinologista, um psicólogo e um assistente social.

Há de se destacar, caso o referido distúrbio não fosse amparado pelo regramento normativo pátrio, tratamentos hormonais, cirurgias plásticas, estéticas ou readequação de sexo dificilmente poderiam ser realizadas com amparo de médicos credenciados ^[05].

Alguns autores sustentam a impossibilidade de ser realizado um procedimento de transgenitalização, na medida que implicaria em ato de disposição parcial em vida do próprio corpo, ocasionando mutilação ou deformação inaceitável, a princípio vedada, nos termos do art. 9º, §3º, da Lei 9.434/97 c/c/ art. 15 do Código Civil de 2002 (CC/02). Contudo, apesar de respeitável este posicionamento, o dispositivo cuida de forma restrita de casos em que há doação de órgãos ou tecidos para transplante, devendo assim ser interpretado restritivamente.

Todo o aparato médico e legal disponível atualmente visa resguardar a dignidade do sujeito como pessoa humana, princípio este que se figura como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988 – CF/88).

Entretanto, sob outra ótica, uma vez realizado o procedimento cirúrgico surgem algumas questões jurídicas relevantes que merecem atenção, na medida em que alguns transexuais têm buscado uma tutela jurisdicional com o objetivo de lhes ser autorizada a promoção de alterações em seus dados inseridos nos registro públicos, especificamente o prenome e o sexo.

Esta é uma situação difícil e delicada, pois envolve não só o indivíduo interessado (homem ou mulher), mas também toda a coletividade, ou seja, todos os outros sujeitos (homens ou mulheres) que podem ou poderiam vir a se relacionar juridicamente de alguma forma com o transexual.

Os operadores do direito sempre devem se pautar pelos valores constitucionais para a realização de cada um de seus atos, pois a Carta da República é o documento que materializa a instituição do pacto social sobre o qual se alinham os padrões de comportamento devidos e aceitáveis de uma coletividade.

A criação do Estado se justifica essencialmente para proporcionar pacificação social e a segurança aos indivíduos, de forma ordenada e equilibrada, na busca do bem comum e da felicidade coletiva, permitindo-lhes evoluir de modo positivo e se afastar de seu "estado de natureza" ^[06].

Neste sentido o Brasil adota, dentre seus valores fundamentais, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual assegura ao indivíduo a possibilidade de viver e conviver sem ser obrigado a passar por desconfortos, sofrimentos e/ou constrangimentos intoleráveis, superiores àqueles que naturalmente decorrem da convivência coletiva. Jaz aqui uma cláusula aberta de proteção, cuja interpretação varia de acordo com o período histórico, a cultura, o grau de desenvolvimento e as circunstâncias em que esta inserida determinada coletividade.

Ponderando valores, o princípio aristotélico da isonomia é outro dentre os tutelados pela CF/88, sobre o qual devem os iguais ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades, para que assim uns não sejam preteridos ou privilegiados injustificadamente em relação aos demais. Deste modo, a discriminação, como gênero, é um fato, que pode ser justificado ou não. Quando uma discriminação ocorre de forma injustificada, se configura como um modo desrespeito decorrente da intolerância em relação às diferenças que não pode e não deve ser permitida pelo ordenamento, na medida em que viola a dignidade dos sujeitos como pessoas humanas, as quais são dotadas de consciência, sentimentos e vontade tanto quanto quaisquer outras.

É fato notório que em sua maioria os sujeitos portadores do referido distúrbio da sexualidade sofrem discriminações injustificadas por conta de sua condição pessoal. Alguns posicionamentos religiosos, culturais e/ou filosóficos têm sido os principais elementos desencadeadores deste tipo de intolerância, a qual fundamentaria os pedidos de alteração dos registros públicos.

No entanto, o Brasil é um Estado laico e seu ordenamento possui instrumentos civis e penais voltados ao combate das discriminações nocivas, inclusive com a tutela judicial sobre os interesses particulares destas minorias. Por sua vez, deve o Estado proteger além os interesses das minorias, também os interesses gerais da coletividade. Nesta base, diante do conflito de valores constitucionais instaurado, qual interesse deverá preponderar?

Analisado a presente temática, há de se alinhar a função primordial dos registros públicos oficiais, qual seja, oferecer publicidade com segurança sobre as informações a que perpetua. Neste sentido, alguns princípios merecem ser destacados.

O princípio da publicidade possibilita a eficácia erga omnes sobre os fatos e informações inseridos nos registros públicos, ao permitir seu irrestrito acesso e conhecimento por qualquer interessado. Por sua vez, o princípio da legitimidade gera ao registrador, antes de formalizar a perpetuação da informação, o dever atentar para a veracidade do título ou do fato que lhe é apresentado, concomitantemente à presença dos requisitos de legalidade. Enquanto o princípio da autenticação trata da caracterização do fato como verdadeiro, perante a coletividade, em razão da afirmação promovida pelo oficial de registro em seus instrumentos notariais ^[07].

Estes princípios traduzem o dever de veracidade inerente aos registros públicos. Ou seja, o dever de autenticidade e fidelidade das informações registradas em relação aos eventos efetivamente materializados no mundo dos fatos.

Expostos estes argumentos observa-se o confronto entre os interesses da coletividade, representados pelos deveres registrais e os interesses individuais desta minoria, representados pelo seu anseio de afastar as situações vexatórias de discriminação, por meio da dissimulação de sua condição de transexual.

Apesar de existirem na doutrina ^[08] e jurisprudência ^[09] algumas posições favoráveis à alteração das informações sobre o prenome e sexo dos transexuais, constar a condição de transexual nos registros públicos pode ou não configurar um fato vexatório, conforme a ótica adotada e as circunstâncias do caso concreto, apesar de em todos estes casos ser sempre, no mínimo, a simples verdade.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a alteração do prenome e do sexo aparente nos registros públicos em beneficio de um indivíduo que se submeteu a um procedimento de transgenitalização. Esta é uma decisão inédita, na medida em que garantiu a expedição de nova certidão civil, sem que nela conste qualquer anotação sobre a decisão judicial, ou seja, sem que conste qualquer menção sobre a alteração do prenome e sobre a condição de transexual. A decisão teve por o objetivo evitar a exposição desnecessária da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias, adequando o sexo jurídico ao aparente. Contudo, ainda assim, nos livros cartorários de registro obrigatoriamente continuará presente a menção sobre a alteração das informações em decorrência da decisão judicial ^[10].

O sujeito, homem ou mulher, ao assumir uma postura drástica desta ordem, há de assumi-la por inteiro perante si mesmo e perante toda a coletividade, incluídas as conseqüências decorrentes.

É importante que o sujeito se sinta, se porte e queira ser tratado como pessoa de outro sexo, para que sua existência individual seja no mínimo digna e não se torne um martírio. Contudo, esta é uma opção particular do indivíduo, que traz em si conseqüências e benefícios. O sujeito deve ponderá-las, como ocorre com qualquer outro ato da vida, a fim de estabelecer prioridades e decidir se valerá a pena ou não seguir determinado caminho e tomar determinada decisão.

Os registros públicos não se prestam para agradar aos sujeitos, mas para trazer objetivamente segurança, publicidade e transparência aos atos e fatos da vida civil. O indivíduo pode mentir sobre sua condição e se arriscar em receber ou não as conseqüências deste comportamento. Por sua vez, o Estado, por meio dos registros públicos, jamais poderia atuar do mesmo modo, já que desvirtuaria sua própria natureza como fonte de segurança coletiva, visto que não representa só o interesse particular de um indivíduo, mas os interesses gerais de toda uma coletividade, não podendo de forma alguma ser instrumento apto a ludibriar pessoas.

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Uma modificação notarial sobre o sexo do indivíduo traz implicações outras que fogem ao interesse exclusivo do particular. Cite-se, por exemplo, um homem (transexual) que se faz passar por mulher e, com o auxílio dos registro públicos alterados - constando seu sexo como feminino, consegue se casar formalmente, enganado o cônjuge. Esta poderia fatalmente ser uma causa de invalidade do matrimônio ^[11], além da possibilidade de se configurar como um comportamento criminoso ^[12].

Não deveria qualquer pessoa ter o direito de escolher livre e lealmente se aceitaria ou não se relacionar com um transexual? Qual dignidade da pessoa humana está sendo no referido exemplo mais violada? A daquele que espontaneamente assumiu e promoveu uma alteração morfológica em sua situação? Ou a do sujeito, homem ou mulher, que foi ludibriado(a) pelos documentos contendo informações "imprecisas", para não dizer "inverídicas"?

Outros reflexos devem ainda ser considerados nos âmbitos trabalhista e previdenciário, visto que a pessoa considerada "mulher" possui benefícios em relação à pessoa dotada da condição de "homem". Cite-se, por exemplo, a idade cinco anos inferior à do homem em que já é possível a mulher formular pedido de aposentadoria.

O que define ser uma pessoa ser de determinado sexo não é só sua aparência, sua morfologia, seu comportamento ou sua psique isoladamente. Mas em verdade todo o somatório de características psíquicas, morfológicas e fisiológicas presentes em caráter permanente. Assim, não basta que uma pessoa de um sexo se sinta ou se comporte como de outro, é necessário também o preenchimento dos requisitos morfológicos e fisiológicos conjuntamente.

Portanto, sopesada esta razão, não se deve permitir a substituição do registro originário do sexo do sujeito nos registros públicos, constando gora o novo sexo pretendido como se já com este tivesse nascido. Isto pois, enquanto a ciência não avançar eficazmente, atingindo um patamar em que a pessoa de um sexo, homem ou mulher, após um procedimento médico, literalmente torne-se de outro sexo, tal qual seria como se já tivesse nascido efetivamente com a condição pretendida, possuindo todas as características psicológicas, morfológicas e fisiológicas inerentes.

Neste sentido, o mais correto seria deferir o pedido de alteração, mas determinando o juiz a correção do registro público para fazer constar, ao invés do sexo originário a designação de transexual.

A princípio em nada se afetaria sua condição natural, já que a pessoa não adquiriria nenhum ônus ou beneficio do outro sexo, pois não se tornara efetivamente uma pessoa do outro sexo. Assim, lhe seriam mantidos todos os direitos e benefícios inerentes ao seu sexo originário, mesmo constando a referência registral sobre a adequação morfológica ocorrida.

Por sua vez, com relação à alteração do prenome nos assentos de registro no cartório de pessoas naturais, podem ser feitas outras considerações.

O nome é um dos atributos da personalidade, é o sinal externo pelo qual se identifica uma pessoa na família e na sociedade (art. 16 do Código Civil de 2002 – CC/02), tutelado pelo ordenamento como garantia de identificação e individualização, decorrentes da cláusula protetiva da dignidade da pessoa humana.

Nos termos da Lei civil, o nome é basicamente composto pelo prenome (elemento individualizador interno na família) e pelo sobrenome (elemento individualizador externo da família). E em regra, voluntariamente só lhe é possível a alteração nos registros públicos em algumas hipóteses: (i) por ocasião do casamento, em que os nubentes podem adotar os sobrenomes uns dos outros; (ii) na dissolução do casamento, em que os cônjuges poderão retornar seus nomes aos que possuíam enquanto solteiros; (iii) no caso de União Estável (art. 57, §§ 2° e 3º, da Lei 6.015/73), em que tem sido admitida a adoção dos sobrenomes dos conviventes entre si; (iv) em razão da adoção (art. 1.627, do CC); (v) por conveniência pessoal imotivada, no prazo de 1 ano a contar da maioridade (art. 56 da Lei 6.015/73); (vi) nos casos de apelidos públicos notórios (art. 58 da Lei 6.015/73); (vii) em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração na apuração de crimes, atento ao sistema nacional de proteção a pessoas ou vítimas (Lei 9.807/99); e (viii); nos casos em que motivadamente o prenome expuser o seu titular ao ridículo, justificando-se sua substituição diante do caso concreto.

Desta feita, atento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, por conta da situação vexatória ^[13], objetivando a proteção da dignidade do sujeito como pessoa humana, constata-se a viabilidade de um magistrado deferir a adequação do prenome nos registros públicos, desde que não acarrete prejuízo aos apelidos de família. Isto, pois, há de se fornecer ao requerente a possibilidade de não ser discriminado gratuitamente diante de situações em que a sua opção e/ou condição sexuais não possuam qualquer relevância ou influência jurídicas em face dos interesses maiores da coletividade.

Por estes motivos, caso o juiz pondere por determinar a adequação dos registros públicos, obrigatoriamente deverá mandar constar nos livros a designação de gênero do sujeito como transexual, bem como o novo prenome pretendido. Contudo, a fim de evitar situações vexatórias poderá determinar que as certidões cartorárias sejam elaboradas somente constando o novo "sexo aparente" do sujeito – sem qualquer menção à condição de transexual, e o novo nove adequado à sua condição sexual aparente, primando pela proteção à dignidade da pessoa humana.

Notas

1. Manual de Diagnóstico e Estatística de Distúrbios Mentais da Associação Americana de Psiquiatria, quarta edição. Disponível em: <http://www.psych.org/>. Acesso em: 11 set. 2009.
2. Classificação Internacional de Doenças (CID-10), décima versão, ano 2008, da Organização Mundial de Saúde (OMS). Capítulo V, "Transtornos Mentais e do Comportamento", incluído nos chamados "Transtornos de Identidade Sexual", com a denominação de "transexualismo", sob código "F64.0". Disponível em: <http://www.datasus.gov.br/cid10/v2008/cid10.htm>. Acesso em: 11 set. 2009.
3. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução n. 1.481, 08 de agosto de 1997. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1481_1997.htm>. Acesso em: 11 set. 2009.
4. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução n. 1.652, 06 de novembro de 2002. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2002/1652_2002.htm>. Acesso em: 11 set. 2009.
5. Existem posicionamentos na doutrina sustentando que o referido procedimento de transgenitalização seria ilegal, pois feriria o disposto no art. 13 do CC/02, apesar da ressalva expressa contida na norma: "salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial".
6. HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Ed. Martin Claret, 2002.
7. RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Direito Notarial e Registral. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2008, p. 17.
8. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. Vol. I. 7ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 137. E, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. Vol. VI. 3ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 222.
9. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL n. 678933, da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 21 de maio de 2007. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 11 set. 2009. E, Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 209.101-4 - 1ª Câmara de Direito Privado, São Paulo, SP, 09 de abril de 2002. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br/>. Acesso em: 11 set. 2009.
10. CHAER, Márcio. STJ permite que transexual mude nome e gênero. Revista Consultor Jurídico, 15 de outubro de 2009. São Paulo-SP. Disponível em: <http://www.conjur.com. br/2009-out-15/stj-permite-transexual-mude-nome-genero-anotacao-registro>. Acesso em: 15 out. 2009.
11. Arts. 1.556 e 1.557, IV, ambos do CC Código Civil de 2002 – CC/02: o casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. Sendo que considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
12. Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento. "Art. 236 do Código Penal de 1940: contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença (cível) que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento".
13. É possível a alteração judicial de prenome da pessoa natural em 3 hipóteses: a) erro de grafia (arts. 110 e 111 da Lei 6.015/73); b) por denominação que exponha o titular ao ridículo (arts. 56 e 57 da Lei 6.015/73); ou c) por estar a pessoa incluída em programa de proteção a testemunhas (art. 9º da Lei 9807/99).

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Referência

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