REFERÊNCIAS HISTÓRICAS
A palavra transexual foi apresentada pela primeira vez em 1910 [30] e, no princípio, se confundia com transvestismo, termo que hoje assume acepção diferente, servindo para designar a utilização de vestimenta do sexo oposto. Este termo teria sido empregado pelo médico alemão Magnus Hirshfield, consoante anuncia Suzana de Oliveira Carmo [31]. A utilização ocorreu quando o estudioso usou a locução para designar indivíduos em que há distinção sexual entre corpo e mente. Pessoas que têm sexo psicológico diferente do biológico.
Em 1917 Harold Gillies, um dos pais da cirurgia plástica, realizou em soldados americanos mutilados que apresentavam comportamentos intersexuais a cirurgia de vaginoplastia [32]. O mesmo Harold Gillies realizou em 1919 a primeira cirurgia de faloplastia em Laura Dillon, que, tornada Michael, foi a primeira militante à mudança de sexo do feminino para masculino.
Posteriormente, em 1954, o endocrinologista Harry Benjamin se valeu do termo ao escrever para o Jornal Americano de Psicoterapia [33]. Igual emprego ocorre em 1966, quando este publica O Fenômeno Transexual [34].
A partir de Harry Benjamim e seu O Fenômeno Transexual o termo ganha notoriedade, sendo empregado em profusão. Desta forma, conquanto Benjamin não tenha sido pioneiro no emprego do termo, é comum se creditar a ele a expressão, já que a popularização desta ocorre em razão do reconhecimento de seus estudos.
Harry Benjamin, é de se dizer, traz para o estudo da transexualidade contribuições que ainda hoje são rechaçadas pela comunidade jurídica e sua capacidade de abstrair e sublimar outros campos do saber. Este já dizia, na década de 1960 que: "é evidente que a mente do transexual não pode ser ajustada ao corpo, é lógico e justificável tentar o oposto, ajustar o corpo à mente".
De fato não se pode ajustar o cérebro. A adequação, então, deve ocorrer no corpo. É de se estranhar, então, que, ainda hoje, vejamos decisões como a do Desembargador Grava Brasil, que em seu voto na Apelação Cível n. 452,036-4/00, proposta no Tribunal de Justiça de São Paulo, mostra-se absolutamente reticente com a possibilidade.
Pierre-Henri Castel [35], recobrando a consideração histórica do termo transexualidade, aduz a proposições esclarecedoras. Propõe uma divisão temporal que delimita quatro fases no enfrentamento do tema, como se percebe a seguir.
A primeira, aponta Castel, nos faz remontar às origens da sexologia. Um momento em que houve uma ambição taxonômica positivista notória. Uma ambição que pretendia, antes de qualquer coisa, a despenalização da homossexualidade.
A segunda fase surge acompanha do desenvolvimento da endocrinologia, fator fundamental a distinguir a medicina científica entre as duas grandes guerras. Nesta fase surge o chamado "behaviorismo endocrinológico", a partir do qual se estrutura a maior parte das teses sociológicas sobre a identidade sexual sustentadas após 1945.
A terceira fase – de 1945 a 1975 – é rica em acontecimentos. Com a Sociologia Empírica, da tradição americana, passa-se a se sustentar que a influência do meio é determinante para muitas questões, entre elas o hermafroditismo, a situação dos indivíduos geneticamente anormais, dos meninos com órgãos genitais acidentalmente mutilados e dos transexuais.
A ocorrência do caso George Christine Jorgensen [36], na Copenhague de 1952, aponta uma nova diretriz sobre o tema sexualidade, especialmente em matéria de transexualidade.
A quarta fase se abre, no meio dos anos 70, com a reivindicação libertária de uma despatologização radical das variantes sexuais que diferem do padrão heterossexual. Assim o "transgenerismo (transgender), que reúne as aspirações tanto dos transexuais quanto dos transvestistas e de certos homossexuais de apresentação deliberadamente ambígua, cristaliza as aspirações militantes e as teorias culturais do gênero" [37]
Transexualidade, possibilidade para a qual o mundo médico – e a cargo deste o jurídico – começa a se abrir no início do século XX é um fato que parece ser próprio da sociedade contemporânea. É de se destacar, todavia, que há registros de transexualidade muito mais antigos. Neste sentido é o encontrado no Dicionário de Psicanálise, de Elisabeth Roudinesco e Michel Plon:
"O desejo de mudar de sexo existia antes da criação do termo ‘transexualismo’, como bem mostra a história do abade Choisy (1644-1704), que usava roupas de mulher e se fazia chamar de condessa de Barres. Há, ainda, Charles de Beaumont, cavaleiro d´Éon (1728-1810), que serviu à diplomacia secreta de Luis XV vestindo-se de homem ou de mulher conforme as circunstâncias." [38]
Outro registro histórico da ocorrência da transexualidade é encontrado nas histórias sobre o palácio de Versalhes. Nestas se encontra o relato sobre Jenny Savalette de Lange, que, geneticamente homem, casou-se seis vezes com outros homens, passando-se por mulher. Sua condição masculina só veio a público na ocasião de sua morte, em 1598 [39]. Toda a corte, até então, acreditava se tratar de uma mulher.
Por fim é de se dizer que o sentimento de ser do outro sexo, afirmado pelas pessoas transexuais, é, provavelmente, tão antigo quanto qualquer outra expressão da sexualidade. Da mitologia greco-romana ao século XIX, passando pelas mais variadas fontes literárias e antropológicas, encontra-se relatos de personagens que se vestiam como membros do outro sexo, dizendo sentir-se como do outro sexo. O que hoje se nomina transexualidade não é próprio da nossa cultura ou de nossa época. Recente, sim, é a possibilidade da mudança de sexo, possibilitada no plano médico por novas técnicas cirúrgicas e a terapia hormonal.
CONSIDERAÇÕES NORMATIVAS SOBRE A TRANSEXUALIDADE
No Brasil não existe legislação especifica sobre transexualidade. Na área médica há a regulamentação do Conselho Federal de Medicina sobre a cirurgia de transgenitalização, que atualmente deve se pautar pela Resolução n. 1.652 [40], de 06 de novembro de 2002. A partir desta resolução – que amplia os conceitos contidos na Resolução n. 1.482, de 10 de setembro de 1997 – são esclarecidos os procedimentos para a redesignação corporal.
Com a criação da resolução de 1997 foi possível se assentar, no plano médico, a não-proibição da cirurgia, que era expressamente vedada até 1996. Desta forma, antes da aprovação da resolução em comento, o médico que praticasse a cirurgia poderia ser punido, sofrendo processos criminais (a partir dos quais poderia ser punido com pena de reclusão) e administrativos. A edição da Resolução n. 1.482/97, todavia, permitiu a superação do regime de proibição.
As resoluções de 1997 e de 2002, anteriormente citadas, apresentam-se valoradas em relação à realidade vivenciada no Brasil da década de 1970, já que nesta época a cirurgia fora considerada mutiladora [41], e não corretiva, conforme se estatuiu no IV Congresso Brasileiro de Medicina Legal, realizado em 1974 na cidade de São Paulo.
Na esfera jurídica, em outro sentir, houve o projeto de lei n. 70-B [42], de autoria do Deputado Federal José Coimbra. A partir deste projeto se incluiria um parágrafo no artigo 129 do Código Penal e se atribuiria nova redação ao artigo 58 da Lei de Registros Públicos.
Conquanto não tenha se tornado lei, parece-nos importante elucidar algumas questões decorrentes do Projeto de Lei n. 70-B, no que apontava essencialmente: modificar a Lei de Registros [43] e o Código Penal [44]. A modificação da esfera penal objetivava a possibilitar a realização da cirurgia sem que esta pudesse ser entendida por lesão corporal. Em relação à Lei de Registros haveria modificação no artigo 58, que trata das hipóteses nas quais a definitividade do prenome pode ser sopesada.
A modificação do Código Penal pretendia conferir a possibilidade de realização da cirurgia sem que esta fosse entendida como lesão corporal. É de se dizer, então, que, mesmo que da leitura do dispositivo ainda se possa aduzir a existência de lesão, é verdade que a convicção social aponta em sentido diferente, tendo havido superação social [45] da regra. A nova redação, nada obstante, seria importante por espancar quaisquer discussões sobre o tema.
A redação atribuída ao artigo 58 da Lei de Registros Públicos, para que passasse a tratar da possibilidade de alteração do prenome quando tenha havido intervenção cirúrgica motivada por transgenitalismo, teria um duplo efeito. Um de caráter solidário (visto no parágrafo segundo) e outro com aspecto segregador, cuja apreensão é feita do que prescrito no parágrafo terceiro.
A porção solidária, pensamos, é percebida quando se determina ao campo de força em que se inscreve o direito a consideração da possibilidade de mudança de nome e de sexo quando tenha havido a intervenção cirúrgica. A nuança sectarista, contudo, é vista na determinação de alusão à transexualidade nos documentos da pessoa.
O parágrafo terceiro, em que percebemos um viés de exclusão, trazia em si mácula de inconstitucionalidade. Assim, justamente por ir de encontro do Direito à intimidade ao expor de forma flagrante o transexual, entendeu parte da doutrina, e aqui destacamos o professor Elimar Szaniawski [46], que se tratava de obrigação constrangedora e discriminatória, constituindo um grave atentado ao Direito à identidade sexual e a Dignidade de todo o Ser Humano. Não resolvia o problema. Apenas agravava a vivência da intimidade de identidade entre os transexuais.
Em razão do disposto no parágrafo em comento, manifestou-se a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação de forma contrária ao seu conteúdo, entendendo que este violaria o teor do artigo 5º, X da Constituição da República Federativa do Brasil. Propôs, com isso, redação substitutiva no seguinte sentido: "no caso do parágrafo anterior, deverá ser averbado no assento de nascimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo registro".
A partir da proposição da comissão, o registro passaria a conter o novo nome e sexo do transexual operado. A fim de evitar entendimentos que perpetrassem o preconceito, entendeu por bem apresentar emenda aditiva com a qual se acresceria um parágrafo quarto, cuja redação é a que segue: "é vedada a expedição de certidão, salvo a pedido do interessado ou mediante determinação judicial".
Embora os comentários tenham sido aduzidos acerca do Projeto n. 70-B, é certo que este não foi tornado lei. Nada obstante, é de se ter que o novo projeto (6.655-B de 2006) pouco avançou na discussão. Conquanto aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania em 13 de setembro de 2007, aponta para a necessidade de alusão à condição de transexual no Registro Civil. Não mais em todos os documentos, como queria o anterior, mas a aposição no Registro de Nascimento foi mantida.
A menção à condição de transexual, determinada pelo direito, aponta em uma só direção. Em última análise é o direito quem diz o que é direito. Sabe-se que a lógica do Estado deve ser a proteção da pessoa. Sabe-se que esta averbação, se ilimitada, poderá contrariar prerrogativas que estão no núcleo dos Direitos da Personalidade. Ainda assim, como é o direito quem diz o que lhe interessa, este tem a possibilidade de determinar tal averbação. Uma necessidade que para nós diz, sobretudo, com o exercício do Poder de Império.
É evidente que aos ouvidos de qualquer pessoa os prenomes Roberto, Adão e Carlos evocam alguém com atributos masculinos. Do mesmo modo são femininos os prenomes Roberta, Eva e Carla. A não-correspondência desta expectativa é, por assim dizer, no mínimo chocante, e, por isto mesmo, capaz de provocar risos e chacotas.
Não-obstante, partindo-se da lógica de que é o direito quem diz direito, pode um juiz entender de forma diferente. Ainda que não deva, "pode" o direito impor a alguém sexo jurídico de um gênero quando faticamente tenha assumido de outro. Na prática uma punição que nada contribui para a preservação da ordem social.
Esta possibilidade existe porque a lógica imperante no Brasil é a do Direito Positivo. Desta forma, como o tema não recebe tratamento legal, os juízes se arvoram da condição de dizer o direito e, até mesmo, ignorar demandas como a dos transexuais.
Ao abordar a questão da transexualidade a professora Maria Helena Diniz, se pergunta: "feita a cirurgia de redesignação sexual ou de mudança de sexo num transexual, o direito, a sociedade e o Poder Judiciário poderiam proibir que leve vida feliz e normal?" [47] Prossegue na indagação questionando se se poderiam "negar efeitos jurídicos oriundos de sua nova condição sexual?" [48] Indaga ainda se "não deveriam admitir direitos ao transexual operado? Não deveria a lei, evitando discriminação, facilitar seu direito à identidade sexual?" [49]
As indagações da professora Maria Helena são absolutamente pertinentes, pois Direitos da Personalidade implicam em direito à conservação, invulnerabilidade, dignidade, reconhecimento da liberdade, assim como dever jurídico de abstenção para todos os membros da coletividade.
Apoiando o entendimento esposado, traz-se para o debate o entendimento da professora Elizabete Lanzoni Alves, onde se lê que não há,
"dentro da ética e da moral o desatendimento à súplica de um Ser Humano que busca conviver em sociedade dignamente sem se expor a situações constrangedoras e humilhantes quando solicitado, por exemplo, os documentos de identificação." [50]
No mesmo sentido, sustenta Amorim que, "comprovadas judicialmente as condições da pessoa, embora não haja legislação a respeito, somente a jurisprudência o admite, deve o pleito ser acolhido, autorizando-se a modificação do sexo e prenome no registro civil." [51]
Vê-se que o Brasil não dispõe de tratamento legislativo para a questão do transexualismo. Por outro lado há países que já encontram em estágio bem mais avançado no que se refere ao assunto. Temos, sim, considerações no plano médico e projetos no plano jurídico, mas não leis. Por isto é comum vermos decisões de matizes variados, inclusive em um mesmo tribunal [52].
Enquanto não cuidamos do assunto, há países onde a temática se encontra estruturada, caso da Alemanha, consoante relato de Antonio Chaves em artigo publicado na Revista Forense 276/13:
"A lei alemã de 15.8.1969 sobre a castração voluntária e outros métodos terapêuticos, dispõe, no parágrafo segundo, que a mesma não é suscetível de ser reprimida penalmente, se este tratamento a juízo da ciência médica for indicado para prevenir, sarar ou aliviar a pessoa de doenças, perturbações ou sofrimento psíquicos graves ligados à sexualidade anormal. O interessado deve ter 25 anos e manifestar um consentimento livre e esclarecido sobre o ato terapêutico oferecido, após informação sobre a natureza e gravidade dos ricos inerentes à operação".
A Suécia possui legislação regulando a retificação do registro do transexual desde 21 de abril de 1972. O fez sob a condição de que tal retificação se adstringisse a pacientes com mais de dezoito anos, desde que solteiros e estéreis. Na Itália, a partir da influência da jurisprudência, foi criada a Lei n. 164, de 14 de abril de 1982.
Carlos Fernández Sessarego, comentando a legislação peruana, acrescenta:
"El derecho a la identidad personal es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. Esta específica situación jurídica subjetiva faculta ao sujeto a ser socialmente reconocido tal como ‘él es’ y, correlativamente, a imputar a los demás el deber de no alterar la proyección comunitaria de sua personalidad. La identidad personal es la ‘maneira de ser’ como la persona se realiza en sociedad, con sus características y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideológico. Es el derecho que tiene todo sujeito a ‘ser él mismo’" [53].
O mesmo Sessarego, discorrendo sobre a problemática da transexualidade nos Estados Unidos, no Canadá e na África do Sul, pontifica que:
"Estados Unidos es el país donde probablemente por vez primera se legisla en materia de cambio de sexo. En este sentido se recuerda que en Illinois, desde fines de 1961, se permite al registrador transcribir la rectificación de sexo producida luego que el sujeto se somete a una intervención quirúrgica. Esta inscripción se efectúa sobre la base de la correspondiente certificación del hecho formulada por el proprio médico que ha efectuado la operación. Se trata, en secuenzia, de un simple trámite de carácter administrativo el que facilita dicha inscripción. Similar reforma legislativa opera em Arizona desde 1967.
[...]
En otros Estados, tales como Louisiana Y California, existem también leyes permisivas del cambio de sexo, aunque a diferencia de los casos anteriormente citados, este hecho supone un previo trámite judicial en base a una intervención quirúrgica. En el primer caso la ley data de 1968 y, en el segundo, se remonta al año de 1977. En el Estado de New York la rectificación de sexo no requiere de una ley sino que se practica en base a una específica reglamentación de 1971.
[...]
En diversas provincias canadienses, generalmente sobre la base de una previa legislación se permite, a partir de 1973 y en mérito a un procedimiento administrativo, el cambio de sexo y la consiguiente rectificación del prenombre teniendo a la vista dos certificados médicos. En Sud Africa es suficiente una resolutión del Ministro del Interior que autoriza la rectificación registral del sexo de haberse producido una intervención quirúrgica de adecuación morfológica" [54].
Ainda que no Brasil subsistam lacunas normativas no trato da transexualidade, resta evidenciado que a prática da cirurgia é recorrente. Infelizmente, todavia, o reconhecimento jurídico desta prática não ocorre de forma pacífica. Por isto é comum se seguir ao tratamento (feito de acordo com normas internacionalmente reconhecidas, entre as quais se incluem pelo menos dois anos de acompanhamento terapêutico por equipe multidisciplinar) uma dor maior que a ablação física, já que, além da dolorosa recuperação do corpo são recorrentes os preconceitos, notadamente a negação do Poder Judiciário da nova realidade.
