Conclusão

O orçamento público nasce não como um processo de racionalização das despesas e receitas públicas, mas, sim, com o objetivo de evitar confusão patrimonial entre o patrimônio pertencente ao Estado e os bens que o administrador desse possua. Dentro do processo de desenvolvimento histórico do orçamento, foi sempre um imperativo a busca pela legitimidade fundamentada na manifestação daqueles que contribuíam para a formação do erário – que, lembremos, é sempre e totalmente público.

Decorrente da mesma evolução histórica, foi conferida, ao orçamento público, 4 (quatro) aspectos, os seguintes: o econômico, o político, o técnico-administrativo e o jurídico. Tal última é o que mais nos importa para o tema da judicialização do direito à saúde, porque, dependendo da natureza jurídica das leis orçamentárias (a Lei do Plano-Plurianual (PPL), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA), o orçamento poderá sofrer maior ou menor atuação do Poder Judiciário, porquanto STF já consagrou sua ação até mesmo no controle abstrato.

Assim sendo, diante da possibilidade de atuação da Justiça em questões orçamentárias, tem configurado-se um ativismo judicial no caso das políticas públicas de saúde. Nesse ponto, é importante notar que o ativismo judicial, o qual se contrapõe a posturas de auto-restrição, como a moderação judicial, é abalizado na mudança de paradigma que representou a passagem do arquétipo do Estado Liberal para o do Social, a qual representou uma mutação na consistência do Poder Judiciário, uma vez que esse deixou de ser um mero departamento técnico especializado para ser, então, um Poder político como os demais, compartilhando funções, não mais competências.

Diante dessa querela, Ingo Sarlet Wolfgang advoga que os direitos fundamentais sociais não podem padecer de inefetividade, de forma que, caso seja necessário, a Justiça deve atuar no sentido de evitar que a Constituição Federal 1988 seja, meramente, semântica, tendo em vista aquela inefetividade dos direitos que ele se propôs a conceder.

Por outro lado, há a denominada por WOLFGANG Escola dos Direitos Fundamentais do Rio de Janeiro, a qual defende que o ativismo judicial não pode ser um absoluto, pois o direito, sendo a ciência do dever-ser, possui, como objeto, normas no campo do poder-ser, sob pena de as normatividade já nascem fadadas à inefetividade. Ademais, a cidadã escola carioca ainda alegar para o perigo de que, num país de tradições autoritárias como é o Brasil, sob inovador discurso tópico possa estar a esconder-se mero subjetivo das partes.

Não queremos tomar o tom pessimista de DWORKIN ao problematizar o ativismo judicial 69, mas, entre as duas corrente supra tematizadas, a jurisprudência nacional tem sido prodiga em decisões que não levam a sério a escassez de recursos disponíveis ao administrador no orçamento. Pela apreciação de julgados dos Tribunais pátrios, mormente os superiores, acreditamos que a judicialização do orçamento público destinado à promoção do direito à saúde tem sido excessiva e irracional.

Isso, pois, a jurisprudência nacional, num país onde os recursos são mais que escassos, tem sido prodiga em conceder liminares a, por exemplo, obrigar o SUS a arcar com os custos de tratamentos e medicamentos experimentais no exterior, os quais, por vezes, não são sequer regulados pela ANVISA de modo que sua importação seria proibida, quanto aos medicamentos. De tal modo, não se negue que possa haver a judicialização, mas essa tem carecido do rigorismo com que um discurso tópico deve ser tratado numa nação de tradição bastante autoritária.

Ademais, quando daquela judicialização, pelo menos dois problemas ainda precisão ser superados: o primeiro diz respeito a pouca representatividade do Poder Judiciário que tem alijado o povo da discussão do tema, basta ver os palestrantes da Audiência Pública de Saúde; o segundo é relativo não mais ao Judicializador, mas ao Judicializado, o direito à saúde, ou melhor, o direito à proteção à saúde, esse, sim, envolve custos – pelos menos maiores – na sua efetivação, de modo que a Justiça não pode desconsiderar, ao fazer justiça no caso concreto em análise (a microjustiça), a justiça dos demais cidadãos que não judicializaram seus direito (a macrojustiça).

Para findar, rematamos com a lição de AMARAL, para quem "a justiça do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que estão ou possam vir a estar em situação similar, sob pena de se quebrar a isonomia. Esta é a tensão entre micro e macrojustiça" 70. Mas como uniformiza isso num país do tamanho do Brasil?

Referências Bibliográficas

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Processos Judiciais

ADI 2.484/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 19/12/2001.

ADI 4.048/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 14/05/2008.

AI AgRg/GO 616.551, Rel. Min. Eros Grau. Segunda Turma, DJ 23/07/2007.

MS 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Melo, Tribunal Pleno, DJ 30/10/1995.

Sítios Consultados

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https://www.stj.jus.br. Sítio consultado em 17/12/2010.

https://www.tj.sp.gov.br. Sítio consultado em 17/12/2010.

https://www.portaltransparencia.gov.br. Sítio consultado em 17/12/2010.

Notas

1. O retrato dessa judicialização, desse ativismo judicial, quanto à questão da saúde, é bem fornecido por ANDRADE, que aponta "expressivo crescimento do número de ações judiciais e/ou de medidas liminares deferidas, in caso, especificamente voltadas à obtenção de medicamento: ‘no DF, o número de mandados judiciais relacionados à medicamentos aumentou de 281, em 2003, para 682, em 2007. Na Bahia, passou de seis ações, em 2003, para 117, em 2007. No Rio Grande do Sul, o número já era alto desde 2002, quando já tinham sido registradas 1.846 ações e o estado alcançou, em junho de 2008, o total de 4.550 ações, das quais 3.500 eram demandas por medicamentos. No RJ, houve um crescimento de mais de 350% entre 2001 e 2005 de 713 ações para 2.500. Também nas instância judiciais superiores, registrou-se um crescimento em proporções significativas: no Superior Tribunal de Justiça (STJ), havia dois processos em 2001, e estes já alcançam 672 em 2004" (ANDRANDE, Ricardo Barreto. Da Falta de Efetividade à Intervenção Judicial Excessiva: O Direito à Saúde sob a Perspectiva de um Caso Concreto . In : Direitos Fundamentais & Justiça. 12ª Ed. Rio Grande do Sul: ano 4, n° 12, julho/setembro 2010).

2. A redação completa do citado artigo é a seguinte: "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Sítio consultado em 17/12/2010).

3. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Sítio consultado em 17/12/2010.

4. Conforme ABRAHAM, em seu livro, a receita pública consiste na entrada pública que é considerada permanente no domínio dos cofres do erário, porque "as entradas provisórias são comumente designadas por ingressos públicos. Já as entradas definitivas são denominadas de receitas públicas. O que lhes diferencia é a transitoriedade no patrimônio do Estado. Na concepção de ingressos públicos estão incluídos os recursos financeiros arrecadados de maneira temporária, para restituição à sua origem após determinada condição ou prazo. Já no conceito de receitas públicas são considerados aquelas entradas financeiras que passam a integrar definitivamente o patrimônio do Estado (ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 – pp. 60-61).

5. Ainda segundo ABRAHAM, a despesa pública configura-se em um "conjunto de gastos realizados pelo Estado no seu funcionamento. Noutras palavras, é a aplicação de recursos financeiros em bens e serviços destinados a satisfazer as necessidades coletivas. A origem etimológica da palavra despesa vem do latim dispendere, que significa empregar e, portanto, nos indica sua função: utilizar os recursos estatais na execução da sua finalidade" (ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 – pp. 60-61).

6. BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 (p. 389).

7. O art. XII daquele diploma dispõe que "no scutage not aid shall be impoied on our kingdom, unless by common counsel of our kingdom, except for ransoming our person, for making our eldest son a knight, and for once marrying our eldest daughter; and for these there shall not be levied more than a reasonable aid. In like manner it shall be done concerning aids from the city of Londom".

8. BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 (p. 389).

9. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 (pp. 171-172).

10. O orçamento público é considerado, na lição de Aliomar Baleeiro, "o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins dotados adotados pela política econômica ou geral do país, assim com a arrecadação das receitas já criadas em lei" (BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 - p. 387).

11. BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 (pp. 387-388).

12. BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 (p. 388).

13. Como é ressaltado por ABRAHAM, quando da abordagem da origem do orçamento público, "como embrião do que hoje temos como orçamento público, relata-se que no ano de 1706 a Câmara dos Comuns da Inglaterra determinou, através da Resolução n° 66, que caberia ao Executivo a responsabilidade pelas finanças do governo, coordenando a proposta de receita e de despesa, ficando a cargo do Parlamento aprová-la, inclusive, exercendo o controle da execução orçamentária. E, no ano de 1787, foi aprovada a Lei do Fundo Consolidado (Consolidated Fund Act), que criava um fundo geral para registro e controle de todas as receitas e despesas inglesas. Mas somente em 1822 é que foi redigido formalmente o primeiro orçamento na Inglaterra" (ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 – p. 208).

14. ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 (p. 212).

15. Em conformidade com BALEEIRO, quanto à consideração do orçamento como sendo lei ordinária, "formalmente, o orçamento não difere das demais leis. Apresenta a redação comum às leis, recebe o número de ordem na coleção destas, resulta de projeto de iniciativa do Presidente da República, é objeto de sansão e poderá ser vetado, como já aconteceu" (BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 – p. 414).

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16. Art. 35. § 2º - Até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o Art. 165, § 9º, I e II, serão obedecidas as seguintes normas: I - o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa; II - o projeto de lei de diretrizes orçamentárias será encaminhado até oito meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa; III - o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Sítio consultado em 17/12/2010) (grifo nosso).

17. Art. 165. § 8º - Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Sítio consultado em 17/12/2010) (grifo nosso).

18. Art. 62. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Sítio consultado em 17/12/2010) (grifo nosso).

19. Art. 166. § 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre: a) dotações para pessoal e seus encargos; b) serviço da dívida; c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou III - sejam relacionadas: a) com a correção de erros ou omissões; ou b) com os dispositivos do texto do projeto de lei (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Sítio consultado em 17/12/2010) (grifo nosso).

20. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Atlas, 2002 (p. 75).

21. MEIRELHES, Hely Lopes. Finanças Municipais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979 (pp. 160-161).

22. ABRAHAM, Marcus. Direito Financeiro Brasileiro. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 (p. 218).

23. DEODATO, Alberto. Manual de Finanças Públicas. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1967 (p. 317).

24. ADI 2.484/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 19/12/2001.

25. Informativo 255 (ADI contra LDO. Não Cabimento) do STF. Disponível em: https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=2%2E484&base=baseInformativo. Sítio consultado em 17/12/2010.

26. ADI 4.048/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 14/05/2008.

27. ADI 4.048/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 14/05/2008.

28. Para complementar o conceito de ativismo judicial fornecido, acrescentemos o criado por DELGADO: "uma postura a ser adotada pelo magistrado que o leve ao reconhecimento da sua atividade como elemento fundamental para o eficaz e efetivo exercício da atividade jurisdiciona" (DELGADO, José Augusto. Ativismo Judicial: o Papel Político do Poder Judiciário na Sociedade Contemporânea. In: Processo Civil Novas Tendências: Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr – p.319).

29. Tal rol é, meramente, demonstrativo, haja vista que poderíamos encontram inúmeros outros exemplos que serviriam para demonstrar a veracidade das proposições de SUNDFELD.

30. Em conformidade com o Ronald Dworkin, quanto àquela auto-restrição, essa é "o programa da moderação judicial afirma que os tribunais deveriam permitir a manutenção das decisões dos outros setores do governo, mesmo quando elas ofendam a própria percepção que os juízes têm dos princípios exigidos pelas doutrinas constitucionais amplas, excetuando-se, contudo, os casos nos quais essas decisões sejam tão ofensivas à moralidade política a ponto de violar as estipulações de qualquer interpretação plausível, ou, talvez, nos casos em que uma decisão contrária for exigida por um precedente inequívoco" (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério . Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002 – p. 215).

31. Nessa direção, tem-se o sentido propugnado por ROBERTS que em sua obra entende que "muito se tem discutido quanto ao inicio e o término da Revolução. Duas datas são 1789 e 1799, quando um jovem general, Napoleão Bonaparte, tomou o poder político e redirecionou a França rumo à monarquia. Jamais se vira algo comparável àquela década. Quase todas as duradouras mudanças que trouxe seriam antes do fim de 1791 – ano de promulgação da Constituição, vale não deslembrá-lo. Os anos seguintes, até 1795, foram os mais turbulentos da Revolução. Depois as coisas serenaram um pouco. Na época, a França rompera com grande parte do seu passado, reconstruindo sua Constituição com base na igualdade perante a lei (a nobreza fora abolida), tolerância religiosa e passou a ser governada por uma Assembléia Nacional de representantes eleitos que podiam legislar sobre qualquer assunto sem se preocupar com direitos e tradições" (ROBERTS, J. M. O Livro de Ouro da História do Mundo: da Pré-História à Idade Contemporânea. Tradução de Laura Alves & Aurélio Rebello. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004 – pp. 518-519).

32. Como visto acima, referimo-nos à judicialização do SUS e não mais à Saúde. Isso, porque, devido ao sistema de assistência social presente no Brasil, é, basicamente, representado pela integração entre União, Estados e Municípios no financiamento do SUS.

33. Para aprofundar a esse respeito, vide MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

34. FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1998 (p. 13).

35. Para demonstrar o posicionamento de SARLET, reproduzimos o seguinte trecho: "com efeito, para além da discussão sobre as possíveis dimensões da assim chamada reserva do possível (abarcando limitações de ordem fática e jurídica) é possível, como já o temos feito de há muito, compartilhar com o autor a compreensão de que não se trata aqui de uma falácia, invocada pura e simplesmente como argumento a obstaculizar ou inibir a intervenção judicial na esfera das políticas públicas e da realização dos direitos a prestações, deixando o caminho livre ao arbítrio do administrado e legislador" (SARLET, Ingo Wolfgang apud AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 – p. 15).

36. MOREIRA, Barbosa apud AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 (p. 4).

37. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 (p. 5).

38. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 (p. 47).

39. Conforme Gustavo Amaral, em sua magnífica dissertação de mestrado, quando da judicialização, "não se encontra, embora se possa intuir, um critério de controle da razoabilidade da aplicação ao caso concreto, notadamente do confronto entre a microjustiça do caso concreto com a macrojustiça dada pela possibilidade de aplicar a mesma regra jurídica construída para o caso concreto a todos os demais que se assemelham" (AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 (p. 4).

40. Na mesma direção, segue o informativo 579 acerca do fornecimento de medicamento e da responsabilidade solidária por esses, no qual restou consignado que "o Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto pela União contra a decisão da Presidência do STF que, por não vislumbrar grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas, indeferira pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pela agravante contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Na espécie, o TRF da 5ª Região determinara à União, ao Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza que fornecessem a jovem portadora da patologia denominada Niemann-Pick tipo C certo medicamento que possibilitaria aumento de sobrevida e melhora da qualidade de vida, mas o qual a família da jovem não possuiria condições para custear. Alegava a agravante que a decisão objeto do pedido de suspensão violaria o princípio da separação de poderes e as normas e os regulamentos do Sistema Único de Saúde - SUS, bem como desconsideraria a função exclusiva da Administração em definir políticas públicas, caracterizando-se, nestes casos, a indevida interferência do Poder Judiciário nas diretrizes de políticas públicas. Sustentava, ainda, sua ilegitimidade passiva e ofensa ao sistema de repartição de competências, como a inexistência de responsabilidade solidária entre os integrantes do SUS, ante a ausência de previsão normativa. Argumentava que só deveria figurar no pólo passivo da ação o ente responsável pela dispensação do medicamento pleiteado e que a determinação de desembolso de considerável quantia para aquisição de medicamento de alto custo pela União implicaria grave lesão às finanças e à saúde públicas. STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. (STA-175)" (Disponível em: https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=sus&base=baseInformativo. Sítio consultado em 17/12/2010).

41. AI AgRg/GO 616.551, Rel. Min. Eros Grau. Segunda Turma, DJ 23/07/2007.

42. REsp 944.325/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/11/2008.

43. Nesse ponto, é importante não esquecer que o instrumento da jurisprudência vinculativa dos demais Tribunais apenas está presente no STF, em que há tanto no controle abstrato e concentrado de constitucionalidade quanto por meio das Súmulas Vinculantes inseridas pela Emenda Constitucional 45/2002.

44. Nesse ponto, mais uma vez tornam-se de grande valor as lições de BALEEIRO, em conformidade com o qual, quando da participação, na gestão do orçamento, ter-se-ia, na Medievalidade, que "se necessidades superveniente, como a guerra, não podiam ser cobertas por aqueles recursos, o monarca, segundo as usanças e concepções jurídicas da época, deveria obter o consentimento dos principais vassalos, quer a este fosse pedido o sacrifício, quer aos vilões e plebeus (grifo nosso). Estes eram contribuintes dos senhores feudais, de sorte que a coroa se abstinha de coletá-los diretamente" (BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986 – p. 488).

45. Para alguns juristas historiógrafos do direito, o Poder Legislativo, inclusive, começa a ser, de fato, um Poder, com Carta de 88, pois "o fortalecimento do Poder Legislativo é uma realidade em face do conjunto de dispositivos constitucionais que formalizam a Comissão Mista Permanente do Orçamento; que tratam a permissão para apresentar projetos ou emendas majoradoras ou redutoras de despesas, consagrando, assim, a participação na feitura do orçamento (grifo nosso); que extinguem o decreto-lei na forma autoritária que o revestia, embora ele se recomponha mais modestamente nas chamadas ‘medidas provisórias’; na participação da concessão ou renovação de freqüência e canais de rádio e televisão, como última instância; na competência para fixar ou modificar o efetivo das Forças Armadas; na indicação de 2/3 de membros do Tribunal de Contas da União; na sustação de atos normativos do Governo; nas decisões sobre o veto presidencial com maioria absoluta e não mais com a exigência dos 2/3 como na Carta anterior; no fortalecimento das comissões técnicas armadas de poderes para aprovar projetos, simplificando e desburocratizando o processo legislativo; no veto do Legislativo aos acordos e tratados internacionais, enfim, na ampla participação e fiscalização do Executivo" (BONAVIDES, Paulo & ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. 1ª Ed. Brasília: Paz e Terra Política, 1988 – p. 499-500)

46. Essa teoria da legitimação do Poder Judiciário pela própria Carta Magna de 1988 foi extraída dos argumentos exarados pelos representados da magistratura na Audiência Pública de Saúde. Nessa direção, é importante que citemos o que afirmou Marcos Salles, representante da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB: "muito se discute hodiernamente sobre a legitimidade do Poder Judiciário para práticas de políticas públicas quando da omissão ou excesso dos demais Poderes da República. Estou entre aqueles, talvez de forma utópica, que ainda entendem que a legitimação dos Poderes não se dá apenas pelo voto do cidadão. A nossa Constituição, trilhando o caminho e o exemplo da Constituição americana, abre um espaço inovador no sentido de que alguns agentes políticos – aí, nós juízes, desembargadores e ministros – legitimam-se perante a sociedade de acordo com os mandamentos, princípios e valores constitucionais pelo que chamo de representatividade meritória" (Disponível em https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Marcos_Salles__assessor_especial_da_Presidencia_da_Associacao_dos_Magistrados_Brasileiros_.pdf. Sítio consultado em 17/12/2010). A nosso ver, o trecho é de um pensamento lamentável quanto à suposta "representatividade meritória" do Poder Judiciário. Seria, então, o orçamento público gerido pela classe superior da aristocracia jurídica? No mais, quanto à Constituição dos EUA, como veremos a seguir, as assertivas são inverídicas por violarem, inclusive, a teoria do one vote; one men de matriz estadunidense.

47. BONAVIDES, Paulo & ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. 1ª Ed. Brasília: Paz e Terra Política, 1988 (pp. 476-477)

48. Ainda para os juristas BONAVIDES e ANDRADE, quanto à participação popular democrática, essa "pode efetivar-se ainda na vigência da Carta Magna, quando por meio de entidades de classe, seus representantes no Congresso ou, mediante os novos recursos de representação popular admitidos pelo texto que acaba de ser votado, e que permite uma participação maior da comunidade no encaminhamento de projetos e sugestões, como, também, no acesso às informações acumuladas em repartições oficiais ou bancos de dados privados ou não, para conhecer, anular ou substituir dados que mereçam tais providências" (BONAVIDES, Paulo & ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. 1ª Ed. Brasília: Paz e Terra Política, 1988 – p. 477)

49. Quanto ao uso do vocábulo legitimidade, é importante destacar que o estamos utilizando em sua acepção comum, sem maiores pretensões em debater o termo em autores, pois nos fundamentamos no conceito definido por SILVA como corrente na linguagem comum, entendendo que "nas ciências políticas a legitimidade do ato ou do agente refere-se à necessária qualidade para tornar válida a sua atuação em fase dos demais cidadãos" (SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 – p. 826). No mesmo sentido, vide BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola & PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 5ª Ed. São Paulo: UnB & Imprensa Oficial, 2004 (p. 675).

50. Em conformidade com Louis Assier-Andrieu, em sua obra O Direito nas Sociedades Humanas, ter-se-ia que "os ofícios de judicatura eram sob o Antigo Regime bens patrimoniais, que podiam ser comprados e transmitidos por herança; por isso cada juiz era suscetível de aplicar co toda liberdade suas concepções próprias, até mesmo de opor às regras mais gerais em vigor sua sensibilidade pessoal" (ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades humanas. Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000 – p. 246).

51. DUPORT, Adrien apud ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades humanas. Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000 (p. 247).

52. ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades humanas. Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000 (p. 246).

53. ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades humanas. Tradução de Maria Ermantina Galvão. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000 (p. 243).

54. A aristocracia, segundo o próprio ARISTÓTELES é o bom governo de poucos, ao contrário da oligarquia que é o mal governo de poucos, ela seria o governo dos melhores administradores bem se adequando ao ideal aristotélico de que "alguns seres, ao nascer, se vêem destinados a obedecer; outros, a mandar" (ARISTÓTELES. A Política. Tradução de Néstor Silveira Chaves. 1ª Ed. Brasília: Escala, 1997 – p. 18).

55. Da Audiência Pública de Saúde, participaram com representatividade suficiente para conferir-lhes tempo de discurso os seguintes: Ministro Gilmar Mendes, Presidente do STF; Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República; Ministro José Antônio Dias Toffoli, Advogado-Geral da União; Leonardo Lorea Mattar, Defensor Público-Geral da União em exercício; Alberto Beltrame, Secretário de Atenção da Saúde do Ministério da Saúde; Flávio Pansiere, representante do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Marcos Salles, representante da Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB; Ingo W. Sarlet, Professor Titular da PUC/RS e Juiz de Direito; Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Ministro do Supremo Tribunal Federal; Adib Domingos Jatene, Ex-Ministro da Saúde e Diretor-Geral do Hospital do Coração em São Paulo; Osmar Gasparini Terra, Presidente do Conselho Nacional de Secretários da Saúde – CONASS; Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, Procuradora-Geral do Ministério Público de Contas do Distrito Federal, e Cátia Gisele Martins Vergara, Promotora de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal, representantes da Associação Nacional do Ministério Público de Contas; Vitore Maximiano, Defensor Público do Estado de São Paulo; Jairo Bisol, Presidente da Associação Nacional do Ministério Público de Defesa da Saúde; Paulo Ziulkoski, Presidente da Confederação Nacional dos Municípios; Ana Beatriz Pinto de Almeida Vasconcellos, Gerente de Projeto da Coordenação Geral da Política de Alimentos e Nutrição do Departamento de Atenção Básica do Ministério da Saúde; Cleusa da Silveira Bernardo, Diretora do Departamento de Regulação, Avaliação e Controle de Sistemas do Ministério da Saúde; Alexandre Sampaio Zakir, representante da Secretaria de Segurança Pública e do Governo de São Paulo; Dirceu Raposo de Mello, Diretor-Presidente da ANVISA; Geraldo Guedes, Representante do Conselho Federal de Medicina; Luiz Alberto Simões Volpe, Fundador do Grupo Hipupiara Integração e Vida; Paulo Marcelo Gehm Hoff, representante da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, do Instituto do Câncer do Estado de São Paulo e da Faculdade de Medicina da USP; Paulo Dornelles Picon, representante da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e do Hospital de Clínicas de Porto Alegre; Claudio Maierovitch Pessanha Henrique, Coordenador da Comissão de Incorporação de tecnologia do Ministério da Saúde; Janaína Barbier Gonçalves, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul; Sueli Gandolfi Dallari, representante do Centro de Estudos e Pesquisa de Direito Sanitário; Leonardo Bandarra, Presidente do Concelho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça do Ministério Público dos Estados e da União; Maria Inês Pordeus Gadelha, Consultora da Coordenação–Geral de Alta Complexidade do Departamento de Atenção Especializada do Ministério da Saúde; Jorge André de Carvalho Mendonça, Juiz da 5ª Vara Federal de Recife; Luís Roberto Barroso, representante do Colégio Nacional de Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e Territórios; Valderilio Feijó Azevedo, representante da Associação Brasileira de Grupos de Pacientes Reumáticos; Heloisa Machado de Almeida, representante da ONG Conectas Direitos Humanos; Paulo Menezes, Presidente da Associação Brasileira de Amigos e Familiares de Portadores de Hipertensão Arterial Pulmonar; Raul Cutait, Professor Associado da Faculdade de Medicina da USP, Médico Assistente do Hospital Sírio Libanês, Ex-Secretário de Saúde do Município de São Paulo; Josué Félix de Araújo, Presidente da Associação Brasileira de Mucopolissacaridoses; Sérgio Henrique Sampaio, Presidente da Associação Brasileira de Assistência à Mucoviscidose; José Getulio Martins Segalla, Presidente da Sociedade Brasileira de Oncologia Clínica; José Aristodemo Pinotti, Professor Titular Emérito da USP e Unicamp, Ex-Reitor da Unicamp e Ex-Secretário de Saúde do Estado de São Paulo; Reinaldo Felipe Nery Guimarães, Secretário de Ciência e Teconologia do Ministério da Saúde; Antonio Barbosa da Silva, representante do Instituto de Defesa dos Usuários de Medicamentos; Ciro Mortella, Presidente da Federação Brasileira da Indústria Farmacêutica; Débora Diniz, Fundadora do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero - ANIS; Ministro José Gomes Temporão, Ministro de Estado da Saúde.

56. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 – p.6).

57. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 8ª ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

58. Direitos da primeira dimensão seriam, por exemplo, os direitos civis e políticos.

59. Direitos de segunda dimensão seriam, por exemplo, os econômicos, sociais e culturais.

60. Direitos de terceira dimensão seriam, por exemplo, os ao meio ambiente sadio e à paz.

61. Para maior aprofundamento acerca das novas dimensões de direitos vide HOESCHL, Hugo César. O Conflito e os Direitos da Vida Digital . Disponível: https://www.mct.gov.br/legis/Consultoria_Juridica/artigos/vida_digital.htm. Sítio consultado em 17/12/2010.

62. Muito se tem asseverado que a classificação dos direitos é uma mera alegoria doutrinária, mas não é isso que constatados, ao analisar a realidade, na qual encontramos, inclusive manifestação do STF sobre o mote: "enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade" (MS 22.164/SP, Rel. Min. Celso de Melo, Tribunal Pleno, DJ 30/10/1995).

63. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 (p. 29).

64. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 8ª ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992 (p. 72).

65. A Corte Constitucional alemã teria considerado que os direitos sociais como, por exemplo, o direito à saúde, não seriam direitos fundamentais exigíveis de pronto, pois sua exigibilidade dependeria de regulamentação por parte dos Poderes Executivo de Legislativo. De tal azo, apercebe-se que aquela Corte hierarquizou as dimensões de direitos considerando uns melhores que outros, o que é vedado pelo § 1º do art. 5º, in verbis: "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata" (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Sítio consultado em 17/12/2010.

66. Advogando pela defesa da ineficácia da diferenciação entre direitos individuais negativos, por um lado, e direitos sociais positivos, Gustavo Amaral aponta que "os gastos diretos dos EUA com proteção policial e punições penais montou a 73 bilhões de dólares no ano de 1992, quantia que excede ao PIB de mais da metade dos países do mundo. A maior parte do valor foi destinada a proteger a propriedade privada através do combate e punição dos crimes contra o patrimônio" (AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009 – p. 41). Entretanto, a nosso ver, AMARAL cita a cifra de 73 bilhões de dólares, mas olvida-se de compará-la com os gastos com os direitos sociais, os quais, se seguirem o modelo brasileiro, serão muito maiores.

67. Nesse ponto, vale não esquecer as afirmações, presente ao encetar a presente subseção, de que o mais adequado seria preferir a nomenclatura "direito à proteção da saúde ou direito à assistência médica" ao termo direito à saúde.

68. Dados referentes ao exercício financeiro do ano de 2010. Disponíveis em https://www.portaltransparencia.gov.br. Sítio consultado em 17/12/2010.

69. De maneira, a nosso ver, pessimista, Ronald Dworkin define ativismo judicial, que seria "o ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima" (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito . Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins fontes, 1999 – pp. 451-452).

70. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e das Decisões Trágicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. (p. 18).

Abstract: The present article aims to study the dialectical relationship between the Right to Health and Budgetary Choices, in the application of scarce resources.

Key-Words: Law, Budget and Health.