Há alguns anos o INSS e seus segurados discutem no Judiciário o âmbito de aplicação do art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, regra de cálculo do salário-de-benefício com a utilização de benefícios por incapacidade:
"Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
(...)
§ 5º. Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo".
De outro lado, o art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, preceitua:
"Art. 36. No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados:
(...)
§ 7
ºA renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral".
Interpretando a aplicação desses dispositivos, prevalece nas Turmas Recursais o entendimento de que os salários-de-benefício dos períodos de recebimento de benefício por incapacidade (especialmente o auxílio-doença, mas não se esquecendo do auxílio-acidente) devem ser computados como salários-de-contribuição, no cálculo da aposentadoria por invalidez.
Em consequência, revisa-se a forma de cálculo administrativamente observada pelo INSS, que se limita a modificar o coeficiente de 91% (no caso do auxílio-doença) para 100% do salário-de-benefício (aposentadoria por invalidez), ou seja, utiliza apenas a regra do citado art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99.
Com essa orientação, prevê a Súmula nº 09 das Turmas Recursais da Seção Judiciária de Santa Catarina: "Na fixação da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença deve-se apurar o salário-de-benefício na forma do artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91".
Teor similar tem a Súmula nº 16 das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul: "O salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, devidamente reajustado, deve ser considerado como salário de contribuição para a aposentadoria por invalidez, nos termos do § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91".
Ainda, nos termos da Súmula nº 43 da Turma Recursal do Espírito Santo: "No cálculo do valor da RMI da aposentadoria por invalidez, deverão ser utilizados os salários-de-benefício do auxílio-doença como salários-de-contribuição, quando este preceder aquela".
A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais também fixou seu entendimento nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA – REVISÃO DE RMI - ART. 29, §5º DA LEI Nº 8.213/91 – INAPLICABILIDADE DO §7º DO ART. 36 DO DECRETO Nº 3.048/99 – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PROVIMENTO NEGADO.
1) Verifica-se dissonância entre a sistemática prevista no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, relativamente à composição do salário-de-benefício a que faz jus o segurado beneficiário de aposentadoria por invalidez precedida da percepção de auxílio-doença, e a prevista no § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99.
2) A regra contida no § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99 visava estabelecer regulamentação do que estava estabelecido no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, mas culminou por transbordar de sua finalidade, criando sistemática distinta e conflituosa entre as normas.
3) Inaplicabilidade da norma invocada pelo INSS.
4) Pedido de Uniformização de Jurisprudência ao qual se nega provimento" (Pedido de Uniformização 200651510253490, rel. Juiz Federal Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha, j. 29/05/2009, DJ 13/05/2010).
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça restringiu o âmbito de aplicação desse raciocínio, ao concluir que só é possível utilizar o período de fruição de auxílio-doença no cálculo do salário-de-contribuição da aposentadoria por invalidez quando o benefício por incapacidade temporária tiver sido recebido de forma intercalada com períodos contributivos em atividades laborativas. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA SEGUIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APLICAÇÃO DO ART. 36 DO DECRETO Nº 3.048/99. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Conforme entendimento firmado pela E. Terceira Seção, a renda mensal será calculada a teor do art. 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/99, ou seja, o salário de benefício da aposentadoria por invalidez será de 100% (cem por cento) do valor do salário de benefício do auxílio doença anteriormente recebido, reajustado pelos índices de correção dos benefícios previdenciários.
II - Nos termos do art. 55, II da Lei 8.213/91, somente se admite a contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade quando intercalado com período de atividade e, portanto, contributivo. Assim, nessa hipótese, haveria a possibilidade de se efetuar novo cálculo para o benefício de aposentadoria por invalidez, incidindo o disposto no art. 29, § 5º da Lei 8.213/91, que determina seja considerado como salário-de-contribuição, o salário-de-benefício que serviu de base para o auxílio-doença, a fim de se definir o valor da renda mensal inicial.
III - Agravo interno desprovido" (AgRg no REsp 1132233/RS, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, j. 03/02/2011, DJe 21/02/2011).
O principal fundamento legal da concepção do STJ é o art. 55, II, da Lei nº 213/91, segundo o qual:
"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".
Portanto, concluiu-se que apenas nessa hipótese (recebimento não contínuo de benefício por incapacidade, com retorno à atividade profissional antes da aposentadoria) é possível a aplicação do art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, com a inclusão dos benefícios recebidos nos períodos de afastamento como salários-de-contribuição.
No dia 21/09/2011, o Supremo Tribunal Federal finalmente decidiu a questão, no RE 583.834, e manteve o entendimento do STJ. Em seu voto, o relator Min. Carlos Britto destacou, como fundamentos principais: (a) o caráter contributivo do RGPS (art. 201 da Constituição); (b) a impossibilidade de contagem de tempo ficto (nesse caso, período não trabalhado, durante o recebimento de auxílio-doença); (c) o fato de o art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, constituir uma exceção razoável à vedação do tempo ficto de contribuição apenas quando o afastamento por auxílio-doença não for contínuo, mas intercalado com intervalos de desempenho de atividade laborativa, diante do que prevê o art. 55, II, da mesma lei; (d) essa situação não se modificou com a alteração do caput do art. 29 da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.876/99, pois o inciso II daquele dispositivo continua fazendo menção ao período contributivo; (e) o art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, não é ilegal, porque se limita a explicar corretamente o âmbito de incidência do art. 29, caput, II e § 5º, da Lei nº 8.213/91, em conformidade com o art. 55, II, da mesma lei, bem como diante do que dispõem os arts. 44 e 61, também da Lei nº 8.213/91; (f) e pela hipótese de o acórdão recorrido ter aplicado retroativamente a Lei nº 9.876/99, ou seja, a benefício concedido anteriormente a ela.
Portanto, conforme a decisão do STF, a concessão de aposentadoria por invalidez deverá observar duas situações diferenciadas: (a) tratando-se de conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, aplica-se o art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, modificando-se o coeficiente de 91% para 100% do salário-de-benefício; (b) e nas situações em que o segurado tiver recebido benefícios de auxílio-doença intercalados com exercício de labor, e estava em atividade na época do requerimento da aposentadoria por invalidez, incide o art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, com a inclusão dos salários-de-benefício do auxílio-doença como salários-de-contribuição da aposentadoria.
Destaca-se que a segunda hipótese não ocorre apenas quando o segurado sofre acidente do trabalho que lhe cause incapacidade total e permanente; mas sim que a DIB da aposentadoria por invalidez deve ser precedida do recolhimento de contribuições devidas em virtude do desempenho de atividade (de filiação obrigatória ou facultativa), ainda que o segurado estivesse afastado dela na DER.
De acordo com o voto do relator do RE 583.834, Min. Carlos Britto, deve haver o recolhimento de contribuições entre o recebimento do auxílio-doença e a concessão de aposentadoria por invalidez, para que, nos termos do art. 55, II, possa ser aplicada a forma de cálculo prevista no art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
Ainda, o fato de o caso concreto julgado abranger benefício concedido anteriormente à Lei nº 9.876/99 não modifica o raciocínio sobre os benefícios posteriores, tendo em vista que não houve alteração do citado § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91 (conforme salientado no voto do relator do RE 583.834).
