SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE; 1.1. Normas: princípios e regras; 1.2. Princípio da proporcionalidade ou regra da proporcionalidade?; 1.3. Princípio da proporcionalidade ou princípio da razoabilidade?; 1.4. O princípio da proporcionalidade na ordem constitucional brasileira; 1.5. Conceituações: o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios; 1.5.1. Princípio da proporcionalidade; 1.5.2. Adequação; 1.5.3. Necessidade; 1.5.4. Proporcionalidade em sentido estrito; 2. A PRISÃO PROVISÓRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO; 2.1. As medidas cautelares no Processo Penal; 2.2. A prisão provisória; 2.3. A difícil coexistência entre o princípio da presunção de inocência e a prisão provisória; 2.4. Principiologia das prisões provisórias; 2.4.1. Jurisdicionalidade; 2.4.2. Provisionalidade; 2.4.3. Provisoriedade; 2.4.4. Excepcionalidade; 2.4.5. Proporcionalidade; 2.5. As espécies de prisão provisória; 2.5.1. A prisão em flagrante; 2.5.2. A prisão preventiva; 2.5.3. A prisão temporária; 2.5.4. A prisão decorrente de pronúncia e sentença condenatória recorrível; 3. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NAS PRISÕES PROVISÓRIAS; 3.1. O direito processual penal de emergência e o uso indiscriminado das prisões provisórias; 3.2. A prisão provisória proporcional; 3.2.1. O subprincípio da adequação; 3.2.2. O subprincípio da necessidade;3.2.3. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito; 3.3. As reformas legislativas e adoção de um modelo polimorfo no sistema cautelar brasileiro; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O sentido da presente pesquisa dissertativa, e o seu objetivo primordial, é o estudo do princípio constitucional da proporcionalidade como mecanismo para limitar a incidência das prisões provisórias. Não há a pretensão de esgotar todas as possibilidades de sua aplicação nesta seara, ainda menos em todos os campos do processo penal.

No primeiro capítulo busca-se analisar a natureza jurídica da máxima da proporcionalidade, em um breve histórico de sua origem e presença no ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, confirmada a sua base principiológica, abordar-se-á o seu conceito e a sua tríplice estrutura, discorrendo sobre as principais características dos seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

No segundo capítulo tratar-se-á da prisão provisória, com uma abordagem geral das medidas cautelares no ordenamento pátrio. Impõe-se uma crítica da difícil coexistência da prisão provisória com o princípio constitucional da presunção de inocência – princípio reitor do processo penal constitucional e democrático. Para tanto, explica-se a necessidade de a prisão provisória estar sustentada pelos princípios da jurisdicionalidade, provisionalidade, provisioriedade, excepcionalidade, além, da proporcionalidade, que norteiam o sistema cautelar, para se mostrar compatível com a presunção de inocência. Ao final, faz-se ligeira digressão em torno das espécies da prisão provisória, previstas no ordenamento pátrio.

O estudo em comento, que se valeu do método dedutivo e de ampla pesquisa bibliográfica para elucidar as questões do tema proposto, espera demonstrar a necessidade de uma mudança na sistemática processual penal, nos sentido de exigir-se expressamente que a prisão provisória seja submetida ao exame da proporcionalidade antes de ser imposta, tendo em vista ser esse o seu fundamento legitimador, pois uma prisão provisória desproporcional representa uma prisão inconstitucional, arbitrária e, como tal, não pode ser tolerada.

1. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE

1.1. Normas: princípios e regras

Adiante se verá que a proporcionalidade no ordenamento jurídico brasileiro possui indiscutível caráter normativo, assim, a distinção entre regras e princípios faz-se imprescindível, constituindo a base da fundamentação jurídica da norma.

Simplificadamente, regras e princípios são espécies do gênero norma ^[01]. Ambos possuem conteúdo que exprimem os juízos concretos do dever-ser. A famigerada distinção entre princípios e regras, apesar de antiga e frequente, faz imperar algumas celeumas na doutrina pátria e alienígena, sendo numerosos os critérios de distinção propostos.

A doutrina pós-positivista confere aos princípios força normativa, preceituando que princípios e regras não se confundem, sendo verdadeiras facetas que as normas jurídicas podem assumir. Por outro lado, o Professor Paulo Bonavides ^[02] ressalta que "os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo", demonstrando que estes são o fundamento de legitimidade do ordenamento jurídico positivo.

No conceito de Daniel Sarmento ^[03], princípios, lato sensu, são "as traves-mestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretação e integração de todo o setor do ordenamento em que radicam", e, complementa o aludido autor, "revestem-se de um grau de generalidade e de abstração superior ao das regras, sendo, por conseqüência, menor a determinabilidade de seu raio de aplicação".

Um dos critérios diferenciadores entre princípios e regras é o grau de importância dessas normas no ordenamento jurídico. No atual estágio da evolução principiológica, não restam dúvidas de que os princípios, além de serem dotados de normatividade, possuem uma importância suprema, caracterizando-os como o alicerce do sistema.

Inicialmente, sob uma concepção formal, os princípios não eram vistos como superiores às regras, possuíam um caráter meramente supletivo, em que a função desempenhada era restrita a suprir lacunas, derivadas de disposições normativas que as regras não puderam prever. Após uma significativa influência da corrente jusnaturalista, inicia-se a atual fase pós-positivista, em que os princípios foram elevados a alicerce do ordenamento jurídico. No dizer de Flávia Durso ^[04], "as Constituições promulgadas detêm o monopólio de valores dos princípios elevando-os a um referencial normativo sobre o qual se assenta todo o arcabouço jurídico. Confere-se, assim, nesse cenário, juridicidade aos princípios e unidade ao sistema".

Os princípios constitucionais, sejam explícitos ou implícitos, são a chave de todo o sistema jurídico normativo. Desempenham a função primordial de unir esse sistema como um todo unitário que é.

Entre princípios e regras existem diferenças não apenas de grau de importância, mas na própria estrutura dessas normas. O critério da generalidade destaca que os princípios são gerais e as regras específicas, aqueles possuem um grau de densidade menor, pois o seu campo de incidência não é delimitado, ao contrário destas.

Outra importante distinção entre ambos diz respeito aos respectivos mecanismos de aplicação. A lição de Ronald Dworkin ^[05] esclarece que as regras "são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão". Em outras palavras, presentes os seus pressupostos fáticos, a regra é considerada válida e, por consequência, aplicada ao caso a ela subsumido, ou é considerada inválida para o mesmo.

O conflito entre princípios é resolvido de maneira diversa do conflito entre regras, devido à dimensão de peso de que os princípios são dotados, estando presentes os pressupostos fáticos, não haverá necessariamente sua incidência, mas uma ponderação entre os diferentes princípios aplicáveis ao caso concreto e não a opção, pura e simples, pela aplicação de um deles, como ocorre no conflito entre regras. Neste ponto convergem os precursores Ronald Dworkin e Robert Alexy, e para tanto, Flávia Durso ^[06] é conclusiva:

Do pensamento de Alexy podemos extrair que uma norma será princípio ou regra não por qualquer propriedade intrínseca ao seu enunciado linguístico, mas de modo particular que se apresenta quando em colisão com outras normas. Se a norma, ao colidir com a outra, cede sempre ou triunfa sempre, será por ter ela nota típica de regra. Entretanto, se o conflito com outras normas proporciona vitórias ou derrotas – segundo as situações concretas – é porque estamos diante de um princípio.

Em relação ao critério de colisão, Robert Alexy ^[07] esclarece que o conflito entre regras apenas pode ser solucionado quando uma das regras possui uma cláusula de exceção:

Um exemplo de um conflito de regras que pode ser eliminado através da introdução de uma cláusula de exceção é o que se dá entre a proibição de abandonar a sala antes de que toque o sinal de saída e a ordem de abandoná-la em caso de alarme de incêndio. Se ainda não tiver tocado o sinal e se dá o alarme de incêndio, estas regras conduzem a juízos concretos de dever ser contraditórios entre si. Este conflito se soluciona introduzindo na primeira regra uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio. (tradução nossa)

Assim, percebe-se que o conflito entre regras pode ser resolvido de duas formas. Havendo a aplicabilidade de duas regras com conseqüências contraditórias diante de um caso concreto, buscar-se-á resolver o conflito através de uma cláusula de exceção, do contrário, declarar-se-á inválida uma das regras.

Como dito, no conflito entre princípios a solução é absolutamente distinta. Enquanto entre regras se analisa a validade, na colisão entre princípios, como apenas podem conflitar princípios válidos, leva-se a cabo a dimensão de peso, realizando para tanto a técnica da ponderação em cada situação fática. Significa dizer que, diante de certas circunstâncias um princípio pode possuir mais peso do que outro, mas diante de outras circunstâncias, a questão de precedência pode ser solucionada de maneira exatamente inversa.

Robert Alexy ^[08], ademais, preconiza que os princípios são verdadeiros mandados de otimização, significando defini-los como normas determinantes de cumprimento na maior medida possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Dessa maneira, os princípios podem ser obedecidos em diferentes graus, ao passo que as regras ou são cumpridas ou descumpridas, inexistindo um cumprimento de seu preceito de forma mais ou menos intensa.

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1.2. Princípio da proporcionalidade ou regra da proporcionalidade?

No Brasil, a expressão princípio da proporcionalidade é aceita sem grandes controvérsias terminológicas, porém há posicionamentos peculiares considerando errônea a utilização da denominação princípio.

O constitucionalista Virgílio Afonso da Silva ^[09] atenta para esse particular, afirmando que em verdade o chamado princípio da proporcionalidade "não pode ser considerado um princípio, pelo menos não com base na classificação de Alexy, pois não tem como produzir efeitos em variadas medidas, já que é aplicado de forma constante, sem variações".

Como já demonstrado neste trabalho, Robert Alexy ^[10] classifica as normas jurídicas em regras e princípios, baseando-se na forma de aplicação da norma como critério de diferenciação. E Virgílio Afonso da Silva ^[11] explica a teoria de Alexy com propriedade:

Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção. Princípios expressam deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes. Princípios são, portanto, "normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas"; são, por conseguinte, mandamentos de otimização.

De fato, toda a explanação apresentada por Virgílio Afonso da Silva corresponde aos ensinamentos de Alexy. Destaca-se, todavia, que o entendimento de Alexy ^[12], desenvolvido na obra Teoría de los Derechos Fundamentales, é que a máxima da proporcionalidade, com as suas três submáximas, possui natureza de princípio, pelo menos quando incidente sobre normas fundamentais, na medida em que possuem caráter de princípios. Veja-se:

Já se tem insinuado que entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade existe uma conexão. Esta conexão não pode ser mais estreita: o caráter de princípio implica a máxima da proporcionalidade, e esta implica aquela. Que o caráter de princípio implica a máxima da proporcionalidade significa que a máxima da proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, necessidade (postulado do meio mais benigno) e da proporcionalidade em sentido estrito (o postulado de ponderação propriamente dito) se infere logicamente do caráter de princípio, é dizer, é dedutível dele. O Tribunal Constitucional Federal disse, numa formulação algo escura, que a máxima da proporcionalidade resulta "já no fundo da própria essência dos direitos fundamentais". No que segue, haverá de mostrar que isso vale em um sentido estrito quando as normas fundamentais têm caráter de princípio. (tradução nossa)

Adiante será demonstrado que o princípio da proporcionalidade se subdivide em três subprincípios, quais sejam: a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Como visto, Alexy ^[13] classifica os princípios como mandados de otimização, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas. Seguindo Alexy, a máxima da proporcionalidade em sentido estrito consiste em mandado de otimização com relação às possibilidades jurídicas. Ao passo que as máximas da adequação e da necessidade seguem o caráter de princípios como mandados de otimização com relação às possibilidades fáticas.

Desta feita, considerando os ensinamentos expostos e a função da norma da proporcionalidade em controlar as normas restritivas de direitos fundamentais, realizando para tanto a ponderação dos direitos envolvidos, dar-se-á preferência ao termo princípio no presente trabalho.

1.3. Princípio da proporcionalidade ou princípio da razoabilidade?

Em sentido técnico-jurídico, proporcionalidade não é sinônimo de razoabilidade. Sabe-se que na linguagem laica tais termos guardam a mesma relação, todavia no discurso jurídico quando há o emprego do princípio da proporcionalidade ou do princípio da razoabilidade não se pode tolerar a confusão entre os mesmos. Com acerto Virgílio Afonso da Silva ^[14] leciona:

Pode-se admitir que tenham objetivos semelhantes, mas isso não autoriza o tratamento de ambos como sinônimos. Ainda que se queira, por intermédio de ambos, controlar as atividades legislativa ou executiva, limitando-as para que não restrinjam mais do que o necessário os direitos dos cidadãos, esse controle é levado a cabo de forma diversa, caso seja aplicado um ou outro critério.

É comumente perceptível a aplicação de tais vocábulos como sinônimos na jurisprudência da Suprema Corte brasileira e nos discursos jurídicos em geral, mas o princípio da proporcionalidade diferencia-se da razoabilidade não só pela sua origem, como também pela sua estrutura e forma de aplicação.

Nos Estados Unidos, em decorrência da evolução da cláusula due process of law, surge o princípio da razoabilidade, mais precisamente no final da década de 30, quando se inicia o direcionamento do devido processo legal para os direitos fundamentais, sempre visando coibir o arbítrio do Poder Público.

Suas origens advêm também da jurisprudência inglesa, tendo por marco a decisão judicial proferida em 1949, que desenvolveu o denominado teste de Wednesbury. Assim, surge na Inglaterra o princípio da irrazoabilidade e não princípio da razoabilidade, que, na fórmula clássica dessa decisão, para um ato ser considerado irrazoável deve ser absurdo, extremo, admitindo a intervenção da corte, tão somente, para se demonstrar que o ato não seria realizado por nenhuma autoridade razoável.

O princípio da proporcionalidade, a seu turno, possui origens na Europa Continental, mais precisamente na Alemanha. A jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão definiu uma estrutura racional para a aplicação do princípio da proporcionalidade, dividindo-o em subelementos independentes: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, e determinando a aplicação dos mesmos de forma independente e em ordem pré-definida.

Dessa forma, conferiu-se ao princípio da proporcionalidade a individualidade que o diferencia da simples análise da razoabilidade de um ato, ou seja, da relação meio razoável para o fim almejado.

Força concluir que ambos os princípios surgiram com o mesmo genérico fundamento: limitar a atuação do Estado em prol da preservação dos direitos ditos fundamentais. Todavia, a aplicação da razoabilidade ou da irrazoabilidade é mais restrita, ao contrário do princípio da proporcionalidade, que engloba as exigências de seus subprincípios.

Em relação à estrutura e forma de aplicação do princípio da proporcionalidade, o esclarecimento devido se dará ao longo do presente trabalho.

1.4. O princípio da proporcionalidade na ordem constitucional brasileira

Indaga-se se o princípio da proporcionalidade encontra fundamento no direito positivo brasileiro, e, esse questionamento tem recebido respostas diversas.

Apesar da grande divergência doutrinária, dúvida não paira no sentido de que a Constituição da República de 1988 representa um sistema aberto, não se resumindo ao somatório dos seus dispositivos expressos. Existem as normas explícitas e as implícitas, sem qualquer hierarquia entre elas. As normas implícitas, por sua vez, são resultantes não de uma escolha indiscriminada do intérprete, mas de um trabalho de descoberta da jurisprudência e da doutrina.

O denominador comum das variadas concepções jusfilosóficas merece ser lembrado: "o texto normativo não exaure a norma e, portanto, é possível extrair norma mesmo onde não haja texto." ^[15]

O princípio constitucional da proporcionalidade é fruto dessa concepção, representando um princípio implícito, oriundo da estrutura dos direitos fundamentais, pois eles dependem da aplicação racional dos subprincípios da proporcionalidade para solucionar os conflitos existentes entre si e coexistirem no ordenamento.

Doutra banda, remetendo o princípio da proporcionalidade à sua origem alemã, vale destacar o posicionamento do doutrinador alemão Ulfrid Neumann ^[16], que afirma ser o princípio da proporcionalidade "derivado do princípio do Estado de Direito, estatuído explicitamente na Constituição (art. 20, n.3, da Constituição alemã)", tendo em vista que "a idéia de que nenhum cidadão deve ser onerado pelo Estado mais do que o necessário e adequado pertence aos princípios constitutivos de uma ordem jurídica". Desta forma, em todo caso, o princípio da proporcionalidade poderá reclamar obrigatoriedade, seguindo esta linha, como princípio geral do direito.

1.5. Conceituações: o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios

1.5.1. Princípio da proporcionalidade

Há muitas décadas, o publicista Walter Jellinek, citado por Daniel Sarmento, consagrou o sentido do princípio da proporcionalidade, "ao proclamar, em expressiva metáfora, que não se deve usar canhões para matar pardais." ^[17]

Com efeito, o princípio constitucional da proporcionalidade visa limitar o exercício do poder, contendo o arbítrio em prol dos direitos e garantias dos indivíduos. Assim, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário passam a se sujeitar a um controle mais rigoroso e, admite-se, mais subjetivo.

O professor Paulo Bonavides ^[18], lembrando os ensinamentos de Pierre Muller, preceitua que "o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder." Sua função primordial é estabelecer critérios para as limitações à liberdade individual. O princípio da proporcionalidade, em ultima análise, é uma limitação à restrição dos direitos e garantias fundamentais.

Conforme mencionado alhures, a jurisprudência germânica trouxe o princípio da proporcionalidade com uma tríplice dimensão ou subprincípios, quais sejam: adequação, necessidade (ou exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Tais subprincípios se relacionam em uma ordem pré-definida, ou seja, relacionam-se de forma subsidiária entre si, em que a análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito.

Voltando-se para o campo do Direito Processual Penal, mais precisamente para a prisão provisória, vê-se que quando o magistrado estiver analisando a necessidade da medida não precisará sempre da aplicação dos três subprincípios para concluir ou não se o ato será abusivo. Essa subsidiariedade é justamente a razão de ser da divisão do princípio da proporcionalidade. Assim, em alguns casos, a aplicação do princípio da proporcionalidade pode-se esgotar com o simples exame da adequação da medida no caso concreto, noutros mais complexos, e somente nesses casos, deve-se partir para a análise da proporcionalidade em sentido estrito.

Esta é uma importante característica sob o ponto de vista prático, para a qual não se tem dado a devida atenção, pois a aplicação do princípio da proporcionalidade em sua estrutura racionalmente definida é completamente ignorada pelos operadores do direito.

O subprincípio da adequação impõe que a medida adotada pelo Poder Público deve ser apta à consecução ou, pelo menos, à fomentação do objetivo pretendido. Cinge-se, pois, em analisar a existência de uma relação adequada entre medida e fim. Havendo a destinação de um meio não apropriado, revelando uma desproporção manifesta entre meio e fim, violado está o subprincípio em comento, e esse ato abusivo não pode ser tolerado.

Esclarece-se que adequado não é somente o meio cuja utilização alcança o fim pretendido, mas também aquele que ao ser utilizado fomenta, ou seja, contribui para a realização desse fim.

O subprincípio da necessidade ou exigibilidade, por conseguinte, determina ao Poder Público optar, dentre os meios possíveis para obtenção de determinado fim, por aquele que promova o objetivo pretendido com igual eficiência, mas restrinja em menor intensidade o direito fundamental atingido.

Daniel Sarmento, citando Canotilho, explicita que a análise do subprincípio da necessidade deve compreender:

a) a necessidade material, pois o meio deve ser o mais "poupado" possível quanto à limitação dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial, que aponta para a necessidade de limitar o âmbito a intervenção; c) a exigibilidade temporal, que pressupõe a rigorosa delimitação no tempo da medida coactiva pelo poder público; d) a exigibilidade pessoal que significa que a medida se deve limitar à pessoa ou pessoas, cujos interesses devem ser sacrificados. ^[19]

Desta feita, um ato estatal que limita um direito fundamental apenas será necessário quando se concluir que não apenas este ato é o menos danoso ao direito fundamental, após compará-lo com os outros meios capazes de realizar o fim almejado com a mesma eficiência, mas também que tal ato possui delimitações quanto ao seu âmbito de intervenção, aos sujeitos que serão atingidos e o tempo de duração.

A diferença entre o exame da necessidade e o da adequação é singelo: o exame da adequação é um exame absoluto, enquanto que o exame da necessidade é um exame comparativo.

Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito determina a realização de um exame da relação custo-benefício do ato estatal avaliado, devendo ficar demonstrado que o benefício proporcionado é superior ao ônus imposto. Ou seja, proporciona ao intérprete a realização da técnica da ponderação de interesses, estando de um lado da balança os interesses protegidos com o ato e, do outro, os sacrificados por ele.

Ainda que uma medida limitadora de um direito fundamental mostre-se adequada e necessária para promover um outro direito fundamental, isso não significa dizer, por si só, que ela é uma medida proporcional. Faz-se necessário ainda o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que, devido à característica da subsidiariedade na qual os três subprincípios se relacionam, deve ser reservado estritamente para os casos de maior complexidade.

Nos dizeres de Virgílio Afonso da Silva ^[20] o exame da proporcionalidade em sentido estrito "consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva." Para tanto não é necessário que a medida restritiva aniquile o direito fundamental sacrificado ou atinja o seu núcleo fundamental. Ainda que a restrição seja pequena, se os motivos que fundamentam a adoção da medida não tiverem peso suficiente para justificá-la, será uma medida desproporcional.

Em síntese, a restrição de um direito fundamental para conformar-se ao princípio da proporcionalidade e ser, por conseqüência, constitucional, deve, a um só tempo, ser apta para ao menos contribuir na realização do objetivo almejado, ser a menos gravosa possível, mas com igual eficiência de outras medidas comparativas para a consecução da finalidade, e possuir desvantagens inferiores aos benefícios proporcionados.