2. A PRISÃO PROVISÓRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1. As medidas cautelares no Processo Penal

O sistema cautelar brasileiro possui, atualmente, várias medidas cautelares reais e pessoais, no entanto, até a edição da recente lei nº 12.403/2011, que será adiante melhor abordada, apenas existia uma única medida cautelar pessoal: a prisão provisória.

As medidas cautelares se direcionam para garantir o resultado útil do processo de conhecimento e do processo de execução, e, em última análise, instrumentalizam o exercício da jurisdição.

Há grande celeuma quanto à existência de um processo cautelar ou ação cautelar propriamente dita no processo penal. Doutrinadores, como José Frederico Marques, citado por Marcellus Polastri Lima ^[21], entendem que a sistemática processual penal admite um processo cautelar autônomo, juntamente com o processo de conhecimento e o de execução:

[...] afigura-se-nos indiscutível a existência do processo cautelar, ao lado do de conhecimento e do executivo. O fim da atividade jurisdicional nas providências preventivas ou cautelares é diverso daquele que se verifica nas duas outras espécies de processo. E admitido, assim, o processo cautelar, inquestionável será a existência das ações de igual nome.

Por outro lado, há quem entenda como Gustavo Badaró ^[22], acreditando que, em verdade, não existe um processo penal cautelar autônomo, mas apenas uma jurisdição cautelar exercida incidentalmente em outro processo.

Porém, ainda que não admitido um processo penal cautelar, inegável é a existência de medidas cautelares processuais penais, agora dispostas de forma sistemática no Código de Processo Penal, no título IX e no capítulo V, alterados pela Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que será melhor estudada adiante.

Conceituando medidas cautelares, Humberto Theodoro Júnior ^[23] acentua que estas "não tem um fim em si mesmas, já que toda sua eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir em outro processo", ou seja, as medidas cautelares não são medidas satisfativas, mas medidas instrumentais, de modo a garantir a eficácia do processo principal.

Bem verdade é que a tutela cautelar no processo penal, como dito, é prestada por meio de simples medidas cautelares, agindo incidentalmente em outro processo, não havendo, para tanto, a necessidade de um processo autônomo, como ocorre no processo civil. Aliás, deve-se atentar que a doutrina civilista é a grande responsável pelo desenvolvimento dos estudos da cautelaridade, por isso a transposição dos conceitos civis para o processo penal pode ser por demais inconsistente, devido à autonomia e às peculiaridades próprias da tutela cautelar penal.

As medidas cautelares processuais penais, elas podem ser classificadas em medidas cautelares probatórias, reais ou patrimoniais e pessoais. As medidas cautelares relativas à prova são a busca e apreensão e a produção antecipada de prova testemunhal. As medidas cautelares reais, que visam garantir futura reparação civil ex delicto, são as medidas assecuratórias (seqüestro e arresto). As medidas cautelares pessoais, por sua vez, são aquelas relacionadas com a pessoa do acusado, como é o caso das prisões provisórias em todas as suas espécies, as quais se restringe o presente trabalho.

As medidas cautelares pessoais são classificadas em: restritivas de direitos ou restritivas de liberdade. As medidas cautelares pessoais restritivas de direito foram inseridas no Código de Processo Penal após a referida lei n. 12.403/2011, que dispões no art. 319 as medidas cautelares diversas da prisão. Até então, apenas existiam em leis extravagantes, como é o caso da suspensão ou proibição de dirigir veículos automotores da Lei n.º 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), e, do afastamento do lar, domicílio ou local de convivência, do acusado de praticar violência doméstica, recentemente introduzida pela Lei n.º 10.455/2002, ratificada pela Lei n.º 11.449/2007, que alterou o art. 69 da Lei n.º 9.099/95.

As medidas cautelares pessoais restritivas de liberdade são todas aquelas que cerceiam o direito de locomoção do réu. Trata-se da prisão provisória, da prisão domiciliar, do recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, dentre outras, previstas nos arts. 282 e seguintes do CPP, alterados pela mencionada Lei nº 12. 403/2011.

2.2. A prisão provisória

A palavra prisão advém do latim prensione, significando o ato de suprimir a liberdade ambulatória, mediante a clausura do indivíduo. Apresentam-se como suas espécies a prisão ad poenam, isto é, a prisão como pena ou sanção, decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível, e a prisão ad custodiam, medida cautelar pessoal, determinada anteriormente à condenação visando fins processuais.

Em verdade, pena é a punição, o castigo, a retribuição da sociedade àquele descumpridor da lei. A pena de prisão apenas pode ser imposta pelo Estado-Juiz, detentor exclusivo do jus puniendi, que, nas lições de Cesare Beccaria ^[24], surgiu em razão do estado de guerra muito frequente nos primórdios, que fez com que os homens cedessem parte da própria liberdade em prol do bem comum. Ademais, acentua o aludido autor, que "a prisão é uma pena que, por necessidade e diversamente de qualquer outra, deve preceder a declaração do delito".

A prisão provisória, também denominada de prisão cautelar ou prisão processual, se traduz no encarceramento do indivíduo antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, no cárcere do presumivelmente inocente. Para ser decretada devem estar presentes dois requisitos, quais sejam: o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.

Assim, tal medida apenas pode ser imposta quando presentes a probabilidade da ocorrência de um delito (fumus commissi delicti), e não de um direito (fumus boni iuris), cumulativamente com a prova do perigo decorrente do estado de liberdade do acusado (periculum libertatis), o que, no processo civil denomina-se perigo da demora (periculum in mora). O fumus commissi delicti é composto pela prova da existência do crime (materialidade) e dos indícios suficientes de autoria. Sobre o periculum libertatis, terminologia específica para o campo processual penal, Aury Lopes explica:

O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. ^[25]

Ademais, a prisão provisória deve ser pautada no caráter de urgência e necessidade, objetivando assegurar o fim colimado pelo processo penal, possuindo assim, natureza estritamente processual e não penal. Neste sentido, Paulo Rangel adverte:

[...] não podemos confundir prisão cautelar com política pública séria de combate a violência, ou seja, nada tem a ver com a prisão cautelar os altos índices de violência urbana que assolam nosso País. Se há roubos, homicídios, estupros, etc, ocorrendo nas grandes metrópoles, deve o Estado adotar as medidas necessárias para conter essa onda de violência e não culparmos o judiciário que não lançou mão de uma medida cautelar para contê-la. Uma coisa é a certeza de que nas ruas não há polícia, outra, bem diferente, é, em decorrência disso, haver necessidade de, no curso do processo, o réu ser preso. ^[26]

Ou seja, como anteriormente criticado, as prisões provisórias acabam sendo utilizadas "para construir uma (falsa) noção de ‘eficiência’ do aparelho repressor estatal e da própria justiça. Com isso, o que foi concebido para ser ‘excepcional’ torna-se um instrumento de uso comum e ordinário, desnaturando-o completamente." ^[27]

Impende destacar que o nosso Código de Processo Penal de 1941, elaborado em pleno regime fascista, possui diretrizes extremamente autoritárias, predominando, no campo das restrições à liberdade individual, a presunção da culpabilidade do acusado, no lugar da presunção constitucional de inocência.

2.3. A difícil coexistência entre o princípio da presunção de inocência e a prisão provisória

O corolário da presunção de inocência, expressamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII da Constituição da República de 1988, nas palavras de Beccaria, lembradas pelo professor Aury Lopes ^[28], significa dizer que um indivíduo "não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida".

A presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade, reitor do processo penal constitucional e democrático, primando em proteger o indivíduo. Nesse sentido, determina que o réu seja tratado como inocente, impondo um verdadeiro dever de tratamento que produz variadas conseqüências internas e externas ao processo.

Na dimensão interna, observa-se que a presunção de inocência impõe ao juiz determinar que o ônus da prova caiba inteiramente ao acusador, conduzindo à absolvição, sempre que pairarem dúvidas. Implica, por outro lado, restrição ao uso das prisões provisórias.

Impõe ainda, na dimensão externa ao processo, juntamente com as garantias constitucionais da dignidade da pessoa humana, da preservação da imagem e da privacidade, uma restrição à publicidade, que não dificilmente é utilizada pala mídia de forma abusiva, acarretando uma injusta e precoce estigmatização do réu.

Em decorrência do tema a que se propõe o presente estudo, cabe analisar a dimensão interna do princípio da presunção de inocência, no que tange a restrição à utilização da medida cautelar de prisão.

Fernando da Costa Tourinho Filho ^[29], integrante de corrente menos radical, afirma que a presunção de inocência deve ser entendida como o direito fundamental "de não sofrer qualquer medida constritiva de liberdade, a não ser nos casos estritamente necessários, ditados por evidente cautela". Ou seja, demonstra que a presunção de inocência não é um direito absoluto, e que pode vir a ser excetuado por meio da prisão provisória justificada pela sua natureza cautelar.

Apesar das inúmeras críticas à custódia cautelar, todas as legislações atuais a trazem em seu bojo, inclusive os pactos e convenções internacionais. Assim, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), verbis:

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Art. 7º. Direito à liberdade pessoal: 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo por causas e em condições fixadas de antemão pelas Constituições Políticas dos Estados-partes ou por leis promulgadas de acordo com elas.

Percebe-se que as legislações, em geral, estão adotando um sistema intermediário para o dilema liberdade ou prisão, pois se é desejável que não houvesse necessidade de se decretar a extremada medida cautelar de prisão, de igual forma deseja-se que inexistisse o cometimento de crimes. Este é o verdadeiro processo penal garantista, que busca ponderar a real necessidade da sociedade de possuir "meios para se defender, processando aqueles que ultrapassam os limites da convivência em comum atingindo os direitos e garantias constitucionais dos cidadãos, com o fim de garantir a futura aplicação da prisão-pena e o bom andamento do processo" ^[30], com o também direito fundamental de liberdade.

Assim, por se tratar de um conflito entre direitos fundamentais, a melhor solução seria a adoção do princípio da proporcionalidade, juntamente com os princípios da legalidade e da excepcionalidade, objetivando examinar o cabimento da extrema medida coercitiva caso a caso.

2.4. Principiologia das prisões provisórias

Além dos princípios processuais gerais, existem os princípios específicos e particulares das medidas cautelares privativas de liberdade, e, como se disse alhures, serão estes princípios que permitirão a coexistência de uma prisão sem sentença penal condenatória irrecorrível, com a garantia da presunção de inocência.

O princípio da jurisdicionalidade impõe que toda prisão provisória só pode ser decretada por órgão judicial competente, em decisão fundamentada.

Na ordem brasileira, a jurisdicionalidade está consagrada no art. 5º, LXI, da Constituição da República, estando intimamente ligada ao due process of law, previsto no inciso LIV do aludido artigo, e, ainda, ao princípio da legalidade, de modo que somente pode ser adotada uma prisão cautelar determinada em lei e nos seus limites da lei, não se admitindo, aqui, o chamado poder geral de cautela.

A manutenção da prisão cautelar está condicionada à presença da situação fática que justificou a sua imposição. Nessa linha, a provisionalidade impõe que a medida cautelar de prisão deve ser situacional, e, desaparecendo a situação fática corporificada no fumus commissi delicti e no periculum libertatis, que a legitimou, a medida deve cessar.

Assim preceitua o art. 316 do Código de Processo Penal, em relação à prisão preventiva, mas que deve valer para todas as espécies de prisão provisória, segundo o qual a prisão preventiva, a qualquer tempo, poderá ser revogada, quando verificada a ausência dos motivos que a autorizaram, podendo, ainda, ser novamente decretada, caso apareçam novos motivos que a justifiquem.

Diferentemente do princípio anterior, o princípio da provisoriedade está relacionado com o tempo de duração da medida, estatuindo que a prisão cautelar deve ter duração breve, suficiente para tutelar uma situação fática, sob o risco de apresentar caráter de pena antecipada.

O sistema cautelar brasileiro possui uma grande falha ao não estabelecer prazo máximo de duração da medida cautelar de prisão. Reina uma inadmissível indeterminação acerca da prisão preventiva (já que a prisão temporária possui prazo previsto em lei, e as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença penal condenatória foram revogadas), podendo perdurar até quando o magistrado entender existir o periculum libertatis.

Existe, sem grande sucesso, apenas posicionamentos jurisprudenciais tentando estabelecer como limite os prazos dos ritos processuais estabelecidos ou para a prática de algum ato específico, considerando que superado esses limites, estaria caracterizado o constrangimento ilegal por excesso prazal, permitindo a liberdade do acusado. Dessa forma, urge uma definição em lei acerca da duração máxima da prisão cautelar, com a devida sanção em caso de descumprimento.

Tendo em vista o elevadíssimo custo que uma medida cautelar de prisão representa, esta deve ser reservada para os casos mais graves. A massificação da prisão cautelar afronta não apenas ao princípio da excepcionalidade, mas também a presunção de inocência. A propósito, Aury Lopes Jr. ^[31] afirma que na prática brasileira "as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida".

Enfim, infelizmente os princípios estão sendo tratados como normas mortas, fazendo com que a prisão cautelar, medida que deveria ser excepcional, seja a regra do sistema.

A proporcionalidade é o principal sustentáculo da prisão provisória, sendo este o tema a que se propõe o presente trabalho, paulatinamente estudado.

Além da observância dos demais princípios e dos requisitos necessários para a decretação da medida cautelar pessoal de prisão (fumus commissi delicti e periculum libertatis), a conduta do juiz frente ao caso concreto deve ser norteada pelo princípio da proporcionalidade, coma a aplicação racional dos seus subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Em última análise, a proporcionalidade impõe realizar a ponderação entre o direito à liberdade e o direito de punir, os dois interesses opostos em torno dos quais gira o processo penal, e, juntamente com o princípio da excepcionalidade, determina que a prisão provisória deve ser reservada para os casos mais graves.

2.5. As espécies de prisão provisória

A Carta Maior assegura, no artigo 5º, inciso LXI, que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" (grifo nosso).

A segregação, seja provisória ou definitiva, somente poderá ser imposta quando ordenada por juiz competente em decisão fundamentada. Estando diante de uma prisão sem pena, pautada na cautelaridade e na excepcionalidade, esses requisitos se tornam ainda mais imperiosos.

Atualmente, o ordenamento jurídico, excetuando a seara do Direito Militar, que não é objeto deste estudo, prevê três formas de prisão cautelar ou provisória: a prisão em flagrante, a prisão preventiva, previstas no Código de Processo Penal, e a prisão temporária, regida na Lei nº 7.960/1989. Somada a essas formas havia a prisão decorrente de pronúncia e a prisão em virtude de sentença penal condenatória recorrível, espécies revogadas, ambas, pelas leis nº 11.689 e nº 11.719, todas de 2008.

Para a decretação da prisão provisória ou a sua manutenção, em todas essas espécies, necessária se faz a existência de requisitos gerais e peculiares de cada uma, mas, em todas, é imperiosa a concorrência dos subprincípios da proporcionalidade.

Prisão em flagrante delito é aquela que ocorre no momento ou logo após o cometimento do crime, devendo ser efetivada por autoridade policial (obrigação) ou podendo ser por qualquer pessoa do povo (faculdade), nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal.

Como demonstrado, para efetivar uma prisão em flagrante não é exigido ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. A Lei Maior traz essa exceção por razões óbvias. Não teria sentido a lei permitir a prisão no momento da perpetração do delito e, ao mesmo tempo, exigir uma ordem judicial escrita. Contudo, posteriormente, terá que ser submetida ao crivo da homologação judicial. Nesse momento, entendendo o juiz que inexiste qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, ou, que há alguma causa excludente de ilicitude, deverá conceder a liberdade provisória do indiciado.

A natureza jurídica da prisão em flagrante vem sendo bastante discutida pela doutrina. Doutrinadores como Tourinho Filho ^[32] comungam o entendimento de que a prisão em flagrante possui caráter cautelar, pois que objetiva primordialmente a obtenção de prova da materialidade do fato e da respectiva autoria. E afirma o aludido autor:

A prisão em flagrante, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se tiver um caráter cautelar; do contrário, haverá desrespeito à Constituição Federal. E essa cautelaridade existirá tão somente nas hipóteses em que a prisão for necessária para preservar a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. (grifo do autor)

Aury Lopes Jr. ^[33] afirma que é um equívoco classificar a prisão em flagrante como medida cautelar e, que, em verdade, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante, tendo em vista que ela "não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar". Explica, ademais, que por ser uma medida precária é que pode ser praticada por qualquer particular, objetivando apenas evitar a continuidade da ação delitiva do autor.

A prisão preventivaconsubstancia medida cautelar decretada por autoridade judiciária competente durante a persecução criminal, em ordem escrita e fundamentada na existência do fumus commissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) e do periculum libertatis (demonstração concreta de que a liberdade do imputado colocará em risco a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou por descumprimento das obrigações impostas por outras medidas cautelares). Esta última hipótese de decretação da prisão preventiva foi inserida pela Lei nº 12.403/2011, que alterou o art. 312 do CPP, acrescentando mais uma modalidade de prisão preventiva.

Trata-se da principal espécie de prisão cautelar do ordenamento jurídico brasileiro, em razão da sua amplitude e do seu caráter eminentemente acautelatório.

A prisão temporária, instituída pela Lei nº 7.960/1989, que substituiu a Medida Provisória nº 111/1989, "é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, objetivando o encarceramento em razão das infrações seletamente indicadas na legislação" ^[34], elencadas no art. 1º, inc. III da mencionada lei.

A doutrina majoritária ^[35] interpreta o aludido artigo no sentido de que a prisão temporária apenas pode ser decretada quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes expressamente previstos no inciso III, devendo haver ainda a incidência de uma das hipóteses dos incisos I ou II, demonstrando que a prisão temporária é imprescindível para a investigação (inciso I) ou que o indiciado não tem residência fixa ou não fornece elementos suficientes para esclarecer a sua identidade civil (inciso II).

Impende destacar que, com as alterações trazidas pela comentada Lei nº 12.403/2011, a lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89) poderá cair em desuso parcial, vez que o novo art. 313, em seu parágrafo único, admite a decretação da prisão preventiva "quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la". Assim, nesse caso, em vez da prisão temporária, agora também pode ser decretada a prisão preventiva.

Como dito, essas duas espécies de prisão provisória não mais existem no nosso ordenamento jurídico.

A Lei nº. 11.689, de 9 de junho de 2008, alterou todo o rito dos processos de competência do Tribunal do Júri, extinguindo a prisão em decorrência da decisão de pronúncia, que encerra a primeira fase deste procedimento e remete o réu ao julgamento pelo jurados. Agora, conforme a nova redação do art. 413, § 3º, do Código de Processo Penal, deverá o juiz, ao pronunciar o réu, decidir, motivadamente, sobre a manutenção, revogação ou substituição da prisão provisória anteriormente decretada, ou, no caso de acusado livre, sobre a decretação de sua prisão.

A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, prevista no art. 393, I, do Código de Processo Penal, como um dos efeitos da sentença condenatória, por incompatível com os ditames constitucionais, foi regulamentada pelo parágrafo único, do art. 387, do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei nº. 11.719, de 20 de junho de 2008, exigindo que o juiz decida fundamentadamente, em sede de sentença condenatória, sobre a manutenção ou imposição de prisão provisória, sem prejuízo do conhecimento de eventual apelação que venha o réu interpor.