CONCLUSÃO

No campo da prisão provisória, o princípio constitucional da proporcionalidade, que se desdobra nos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, desempenha a importante função de limitar a incidência dessa medida.

Atualmente, o sistema processual penal consagra tão somente três espécies de prisão provisória, quais sejam: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária. Diferentemente da prisão pena, por serem prisões anteriores à sentença penal condenatória transitada em julgado, em tese, não possuem caráter sancionatório, visando, em última análise, resguardar o provimento final do processo.

Nesse sentido, para que a prisão provisória não se revista de caráter de pena antecipada e infrinja, assim, o corolário da presunção de inocência, deve estar respaldada pelos princípios da jurisdicionalidade, provisionalidade, provisioriedade, excepcionalidade, além, da proporcionalidade - norteadores do sistema cautelar brasileiro.

No entanto, o Estado vem utilizando a prisão provisória de maneira desmedida e indevida, aniquilando o estado de inocência e o devido processo legal, bem como, transmudando a razão de ser deste instituto, que não deve representar pena antecipada ou recurso atenuatório da crise social.

Infelizmente, no Brasil, as prisões provisórias estão excessivamente banalizadas, por inseridas na cultura de emergência, que proporciona apenas um efeito sedante da opinião pública pela ilusória sensação de eficácia do sistema penal. O processo penal de emergência rompe as formalidades processuais e desconsidera os princípios e direitos constitucionais, objetivando alcançar a ordem social através da punição antecipada, a todo custo, do imputado, mas até que ponto pode o Estado restringir o direito à liberdade de um indivíduo para propiciar o regular desenvolvimento processual?

De se propor, assim, que seja adotada no processo penal brasileiro uma aplicação racional dos subprincípios da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) para alcançar o equilíbrio, pois se é certo que devem ser assegurados os direitos fundamentais do suposto infrator, certo também é o direito à segurança, bem como os direitos individuais da vítima, que, a depender do caso, necessitam da prisão cautelar para serem preservados.

Urge, portanto, uma mudança na sistemática processual, nos sentido de exigir-se expressamente que a prisão provisória seja submetida ao exame da proporcionalidade antes de ser imposta, tendo em vista ser esse o seu fundamento legitimador, pois uma prisão provisória desproporcional representa uma prisão inconstitucional, arbitrária, e como tal, não pode ser tolerada.

Esta não é uma realidade distante. Paulatinamente, o ordenamento brasileiro caminha neste sentido, como prova a recente edição da Lei nº 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal, trazendo referências expressas à necessidade da adoção de critérios de proporcionalidade na fixação da prisão provisória e implantando, ademais, o modelo polimorfo (pluralismo cautelar), que sem dúvida, representa uma expressiva contribuição para a aplicação, in concreto, do princípio da proporcionalidade.

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Notas

1. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 3 ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 83.
2. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 258.
3. SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 42.
4. DURSO, Flávia. Op. Cit., p. 24.
5. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 1 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
6. DURSO, Flávia. Op. Cit., p. 29.
7. ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 88. (Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a través de la introducción de una cláusula de excepción es el que se da entre la prohibición de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de incendio. Si todavia no há sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre si. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla una cláusula de excepición para el caso de alarma de incendio).
8. ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 86.
9. SILVA, Virgílio Afonso Da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. Ano 91, nº 798. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril. 2002, p.25.
10. ALEXY, Robert. Op. Cit. 2002, p. 83.
11. SILVA, Virgílio Afonso Da. Op. Cit., p. 25.
12. ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 111-112. (Ya se há insinuado que entre la teoria de los princípios y la máxima de la proporcionalidad existe una conexión. Esta conexión no puede ser más estrecha: el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad, y ésta implica aquélla. Que el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad significa que la máxima de la porporcionalidad, com sus três máximas parciales de la adecuación, necesidad (postulado Del médio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propriamente dicho) se infere lógicamente del carácter de principio, es decir, es deducible de él. El Tribunal Constitucional Federal há dicho, em uma formulación algo oscura, que la máxima de la proporcionalidad resulta ‘en el fondo ya de la propia esencia de los derechos fundamentales’. En lo que sigue, habrá de mostrarse que esto vale en un sentido estricto cuando la normas iusfundamentales tienen carácter de princípio).
13. ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 86.
14. SILVA, Virgílio Afonso Da. Op. Cit., p. 28.
15. SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 53.
16. NEUMANN, Ulfrid. O princípio da proporcionalidade como princípio limitador da pena. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 16, nº 71. São Paulo: Revista dos Tribunais, março-abril. 2008, p. 209.
17. SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 78.
18. BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 393.
19. SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 89.
20. SILVA, Virgílio Afonso Da. Op. Cit., p. 40.
21. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal, V. 2. 3ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 233.
22. LIMA, Marcellus Polastri. Op. Cit. 2008, p. 237.
23. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. 2. 45ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 492.
24. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 103.
25. LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. V 2. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 50, grifo do autor.
26. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 603, grifo do autor.
27. LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 55.
28. LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. V 1. 4 ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2009, p. 191.
29. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. V 1. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 99.
30. LIMA, Marcellus Polastri. Op. Cit., p. 324.
31. LOPES JÚNIOR, Aury. Op. Cit., p. 59.
32. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. V 3. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 481.
33. LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 214.
34. NESTOR, Távora; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3 ed. Bahia: Jus Podivm, 2009, p. 487.
35. NESTOR, Távora; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. 2009, p. 490.
36. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2 ed. Rio de Janeiro, São Paulo: Renovar, 2001, p. 80-81.
37. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão Teoria do Garantismo Penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 511.
38. KATO, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (Des)Razão da Prisão Provisória. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005, p. 83.
39. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 47.
40. LIMA, Marcellus Polastri. Op. Cit., p. 325.
41. RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 606.
42. DUCLERC, Elmir. Princípios constitucionais relativos à prisão processual no Brasil: o problema da inefetividade: diagnóstico crítico e alternativa de superação. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 15, nº. 64. São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro – fevereiro. 2007, p. 280.
43. RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 606.
44. FERNANDES, Antônio Scarance. Funções e limites da prisão processual. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 15, nº. 64. São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro – fevereiro. 2007, p. 246.
45. ANJOS, Fernando Vernice dos. Exigências para obtenção de liberdade provisória e proporcionalidade. Disponível em: <http: // www.ibccrim.org.br/site/boletim/imprime.phd? id=3607&idBol=220> Acesso em: 15-09-2010, p. 1.
46. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 505.
47. AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de; BÔAS, Marcos de Aguiar Villas. Reflexões sobre a proporcionalidade e suas repercussões nas ciências criminais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 16, nº 74, São Paulo: Revista dos Tribunais, setembro – outubro. 2008, p. 272.
48. NICOLITT, André Luiz. Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 33.
49. GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 112.
50. BONILHA, José Carlos Mascari, et al. Processo Penal e Estado de Direito. Campinas: Edicamp, 2002, p. 179.
51. FERNANDES, Antônio Scarance. Op. Cit., p. 251.
52. LOPES JÚNIOR, Aury. Op. Cit., p. 119.