Sumário:1. Introdução. 2. O devido processo legal 3. A natureza e a constitucionalidade da internação psiquiátrica involuntária. 4. O devido processo legal de internação psiquiátrica involuntária no direito brasileiro. 5. O habeas corpus. 6. Considerações finais – referências bibliográficas.
1.INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 é o maior depositório de possibilidades em saúde mental. Conquanto essa assertiva seja ainda ignorada pela maioria dos juristas e profissionais de saúde mental, na Carta Magna estão presentes as potencialidades dos direitos fundamentais da pessoa portadora de transtorno mental, suas garantias e valores, à espera de concretização, sobretudo judicial, uma vez que a dignidade da pessoa humana é um valor a ser aplicado cotidianamente.
Nesse contexto, um estudo sobre a natureza jurídica da internação psiquiátrica involuntária, como fenômeno jurídico, e não apenas médico, é uma necessidade que poderá orientar essa prática médica, aproximando-a e integrando-a às diretrizes constitucionais, únicas possíveis de realizar plenamente o Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa portadora de transtorno mental.
A internação psiquiátrica involuntária continua sendo um dos temas mais polêmicos em saúde mental, pois, medida extrema, vai de encontro à autonomia do portador de transtorno mental, princípio bioético que sustenta a transformação daquele de objeto em sujeito, e se forja no ambiente superior das normas fundantes do novo modelo de assistência psiquiátrico brasileiro.
A condição de sujeito da pessoa portadora de transtorno mental implica direitos e garantias fundamentais na ordem jurídica constitucional.
Loucura, na contemporaneidade constitucional, é somente o não direito. A experiência do sofrimento psíquico, algo eminentemente humano, não atinge os direitos fundamentais daqueles que a vivenciam, sendo política e juridicamente inaceitável qualquer idéia que insista na mutilação das capacidades constitucionais (e não somente civis) desses indivíduos.
O devido processo legal é evolução histórica da sabedoria e do sofrimento da humanidade, que a linguagem jurídica expressa e toda a população precisa conhecer.
Evolução da evolução, corolário lógico das conquistas da dignidade humana, o devido processo legal de internação psiquiátrica é garantia inalienável de toda a pessoa que vivencia o sofrimento mental e, eventualmente, necessita de sofrer também limitação em seu direito fundamental à liberdade.
2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL
A expressão "devido processo legal" deriva do direito inglês due process of law e quer indicar a existência de um procedimento legalmente previsto para garantir direitos fundamentais dos cidadãos. Essa cláusula constitucional processual garante aos litigantes um processo justo, ou no caso em exame, uma internação psiquiátrica involuntária "justa".
A Constituição Federal determina expressamente que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, LIV).
Rui Portanova afirma que:
o devido processo legal é uma garantia do cidadão. Garantia constitucionalmente prevista que assegura tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas. Assim, pelo princípio do devido processo legal, a Constituição garante a todos os cidadãos que a solução de seus conflitos obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do processo, conforme previamente estabelecido em leis [01] .
Temos, portanto, que o paciente psiquiátrico tem o direito constitucional de um devido processo legal de internação involuntária (sem o consentimento), ou compulsória (quando ordenado por juiz), que deverá obedecer a prévios patrões normativos, uma vez que se trata de evidente restrição ao direito fundamental à liberdade e não apenas de "ato médico".
Possuem os direitos fundamentais das pessoas portadoras de transtornos mentais eficácia imediata, vinculando inclusive os particulares, como médicos, clínicas e hospitais, que estão constitucionalmente obrigados a seguir o devido processo legal para internação involuntária, pois é certo que quando da referida restrição a direito fundamental, além da dimensão individual, está em questão a dimensão social da dignidade da pessoa humana [02].
O Supremo Tribunal Federal reconhece expressamente que as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados [03].
Dessa forma, a cláusula constitucional do devido processo legal à internação psiquiátrica involuntária, ou compulsória, possui eficácia imediata contra o poder público e também em face dos particulares, que terão – ambos – de observar procedimento próprio para efetivar internações involuntárias e compulsórias, sob pena de tornar aludidos procedimentos inconstitucionais e flagrantemente nulos, a justificar as medidas materiais e processuais adequadas, tais como o habeas corpus.
3. A NATUREZA E A CONSTITUCIONALIDADE DA INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA INVOLUNTÁRIA
A natureza da internação psiquiátrica involuntária, embora não se possa cogitar de aspectos penais, é claramente de "restrição ao direito de liberdade", representando espécie de limitação civil ou administrativa a direito fundamental de defesa contra intervenção indevida do Estado (e/ou de particulares) e contra medidas legais restritivas dos direitos de liberdade.
Pondera o conceituado jurista português José Carlos Vieira de Andrade que, em se tratando de internação sem o consentimento do paciente, de facto, estamos perante uma situação de restrição de direitos fundamentais: não haverá dúvidas de que, por um lado, o internamento compulsivo constitui uma privação de liberdade contra a vontade do interessado, e de que, por outro lado, o indivíduo portador de anomalia psíquica é uma pessoa física, titular de direitos fundamentais [04]
Como esclarece Paulo Bonavides, os direitos da primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado [05].
A sempre admirável expressão Bonavideana, em registro acerca da obra de Carl Schmitt, faz consignar a opinião do jurista alemão, para quem os direitos de liberdade somente podem ser relativizados excepcionalmente, "segundo o critério da lei" ou "dentro dos limites legais" [06].
Gilmar Ferreira Mendes confirma que os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição mediata) [07].
Assim, a limitação ao direito fundamental à liberdade de ir e vir imposta pela internação psiquiátrica involuntária, somente poderia encontrar respaldo Constitucional se fosse expressamente prevista no texto da Carta Magna ou se estivesse fundada em restrições legais, entendendo estas como aquelas limitações que o legislador impõe a determinados direitos individuais respaldado em expressa autorização constitucional.
Noticia José Carlos Vieira de Andrade [08] que a Constituição Portuguesa até o ano de 1997 – época da revisão constitucional – não previa expressamente a hipótese de internamento de portadores de anomalia psíquica no rol taxativo de casos autorizadores de privação da liberdade, o que certamente indica a atenção do legislador constituinte reformador português à tese de que tal espécie restritiva somente é admissível nos termos acima expostos.
Tanto é assim que o jurista luso entende constitucional o internamento compulsivo em seu país, uma vez agora excepcionado, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, como forma de restrição de liberdade prevista na própria Constituição (art. 273, "h"), desde que efetuado em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente.
A esse ponto, convém examinar se a Constituição Federal Brasileira autorizou diretamente a privação de liberdade do portador de transtorno mental nos casos de internação psiquiátrica involuntária ou se remeteu à lei ordinária tal possibilidade, únicas hipóteses em que a referida modalidade de intervenção ao direito fundamental à liberdade seriam admissíveis.
Na verdade, a Constituição brasileira não tratou da limitação à liberdade produzida pelo internamento psiquiátrico involuntário.
Com efeito, a Carta Magna de 1988, que tem como regra geral o respeito ao direito à liberdade, define hipóteses excepcionais de privação de liberdade, abrangendo prisões penais, processuais, civis e disciplinares, sem, no entanto, fazer nenhuma referência à internação psiquiátrica involuntária, até mesmo porque esta modalidade de restrição da liberdade não se realiza por motivos penais ou processuais penais, inadimplemento de obrigação alimentar ou infidelidade depositária ou, muito menos, por razões administrativas ou disciplinares, não podendo ser tecnicamente enquadrada como modalidade de "prisão" [09].
Coube, em brevíssimas disposições, à Lei Federal nº 10.216 de 06 de abril de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental, a instituição e a regulamentação da internação psiquiátrica involuntária.
Entretanto, por tudo o que se afirmou sobre possibilidades excepcionais de restrições a direitos fundamentais, fácil é observar que a restrição à liberdade autorizada pela Lei Federal nº 10.216 de 06 de abril de 2001 está em dissonância com os parâmetros constitucionais, pois, além de não existir autorização direta da Carta Magna para a mencionada limitação de direitos, a mencionada lei ordinária autoriza a imposição da restrição ao portador de transtorno mental sem que a Constituição lhe tenha dado autorização expressa.
Por tudo isso, existem indicações aparentes acerca da ausência de normas válidas no direito brasileiro que autorizem expressa e especificamente a espécie involuntária de internação psiquiátrica.
Perceba-se que não se está afirmando a inconstitucionalidade da modalidade interventiva, haja vista ser ela constitucionalmente admitida por outros fundamentos.
Com efeito, a doutrina do direito comparado parece unânime de que nem tudo o que se encontra protegido, em tese, pelo âmbito de proteção dos direitos fundamentais sem reserva legal expressa (...) colhe efetiva proteção dos direitos fundamentais [10].
Gilmar Ferreira Mendes novamente esclarece:
A Corte Constitucional alemã, chamada a se pronunciar sobre o tema no caso relacionado com a recusa à prestação de serviço militar assim se manifestou:
‘Apenas a colisão entre direitos de terceiros e outros valores jurídicos com hierarquia constitucional podem excepcionalmente, em consideração à unidade da Constituição e à sua ordem de valores, legitimar o estabelecimento de restrições a direitos não submetidos a uma expressa reserva legal’.
A possibilidade de uma colisão legitimaria, assim, o estabelecimento de restrição a um direito não submetido a uma reserva legal expressa.
A propósito, anota Gavara de Cara que, nesses casos, o legislador pode justificar sua intervenção com fundamentos nos direitos de terceiros ou em outros princípios de hierarquia constitucional.
Entre nós, a atividade legislativa, nessas hipóteses, estaria facilitada pela cláusula de reserva legal subsidiária contida no art. 5º, II, da Constituição [11] .
Embora a Lei Federal nº 10.216/2001 não tenha autorização constitucional expressa para restringir o direito à liberdade dos pacientes psiquiátricos involuntários, é notório que a internação sem consentimento pode existir plenamente diante, dentre outros fatores posteriormente examinados, de possibilidade de danos para si ou para terceiros, ou seja, violação a direitos fundamentais próprios (tentativa de suicídio, por exemplo) ou de outrem (vida, integridade física, propriedade etc).
O jurista português Jorge Reis Novais menciona a doutrina do "direito dos outros" com aquela doutrina de limites imanentes mais divulgada e mais aceita como fonte de limitações ou restrições não expressamente autorizada aos direitos fundamentais.
Para o autor ela surge por força do reconhecimento imperativo de que, em Estado de Direito, o princípio da igual dignidade de todos impõe à liberdade de cada um as limitações decorrentes do reconhecimento recíproco da igual liberdade dos outros [12].
Resta evidente que a colisão dos referidos direitos fundamentais - em sentido estrito ou amplo – pode ser realizada com o sacrifício mínimo dos direitos contrapostos. Autorizado, pois, o legislador, em consideração à unidade da Constituição e à sua ordem de valores, a emitir regulação restritiva de um dos direitos envolvidos no conflito, que, contudo, jamais poderá se fazer de maneira absoluta.
Dessa forma, assentada a constitucionalidade em tese da internação psiquiátrica involuntária, cumpre anotar que tal modalidade de tratamento é forma de restrição do direito à liberdade e como tal deve ser cercada de cuidados para que sejam evitados excessos contra os pacientes.
A própria Lei 10.216/2001 (art. 4º) determina a aludida internação como modalidade extraordinária, somente admissível quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.
4. O DEVIDO PROCESSO LEGAL DE INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA INVOLUNTÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO
Infelizmente no Brasil, na inexistência de uma rede extra-hospitalar ampla e eficiente, o hospital psiquiátrico passa a ser a "porta de entrada" do sistema de saúde mental do país, e a internação um dos recursos preferencialmente utilizados.
Em verdade, a internação psiquiátrica somente deveria acontecer em hospitais gerais, que possuem vocação assistencial, e não do tipo prisional ou asilar. A boa experiência da internação psiquiátrica nos ambientes aludidos é muito antiga (1902, no Albany Medcial Center, em Nova Yorque) e calha perfeitamente com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88), matriz genética de todos os direitos fundamentais, pois mostrou concretamente a médicos, pessoal técnico e administrativo a possibilidade de se tratarem eficazmente doentes mentais em hospitais gerais [13].
Como demonstramos acima, resta evidente que a colisão de direitos fundamentais, que pode ser em sentido estrito ou amplo [14], com o sacrifício mínimo dos direitos contrapostos, autoriza o legislador a emitir regulação restritiva de um dos direitos envolvidos no conflito, que jamais se poderá dar de maneira absoluta.
A Constituição brasileira, ao contrário da Portuguesa, não prevê expressamente a possibilidade de restrição ao direito à liberdade por internação psiquiátrica, ficando para a Lei 10.216/2001 (art. 6º, parágrafo único, I, II e III) a tarefa de prever e classificar a internação em: 1) voluntária, aquela que se dá com o consentimento do usuário; 2) internação involuntária, aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e 3) internação compulsória, aquela determinada pela justiça.
Os maiores problemas e excessos encontrados são com a internação involuntária, que se dá sem o consentimento do paciente, seja porque ele é contra a medida ou porque está impossibilitado de decidir sobre ela. Note-se que a referida lei sequer tomou o cuidado de definir quem seriam esses "terceiros", que evidentemente, não podem ser todos e quaisquer "terceiros", somente os legitimados para a interdição (art. 1.177 do CPC), o representante legal e autoridades de saúde pública.
Essa modalidade excepcional de tratamento só deve ser admitida quando for a única forma de garantir a submissão ao tratamento do internado, e finda logo cessem os fundamentos que lhe derem causa.
A jurisprudência americana há muito definiu que a internação somente pode existir se tiver como fundamento um tratamento de saúde, jamais deve ser medida de simples restrição de liberdade.
Alfredo Jorge Kraut [15] elenca princípios reitores e garantias na internação involuntária:
1) Deve existir uma enfermidade mental verificada como possível de internação;
2) Deve existir possibilidade de danos para si ou para terceiros;
3) O tratamento psiquiátrico prescrito deve considerar imprescindível a internação, por não existir alternativas terapêuticas mais eficazes e menos restritivas do direito de liberdade;
4) Existência de um decreto judicial de internação, devidamente fundamentado, emitido com todas as garantias substanciais e procedimentais;
5) o término da internação não implica o fim do tratamento, que pode continuar na condição de voluntário;
6) direito a habeas corpus, de modo que o internado pode recorrer ao órgão judicial para que num prazo breve se pronuncie pela legalidade de sua privação de liberdade;
7) direito a reparação dos danos sofridos e
8) a reclusão involuntária não deve se constituir, per se, um motivo suficiente para restringir a capacidade legal.
No Brasil, sob o regime da Lei nº 10.216/2001, não há previsão de um procedimento de internação psiquiátrica que passe regularmente sob os auspícios do Poder Judiciário, sendo certo, entretanto, que o princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição [16] assegura a qualquer pessoa a possibilidade de, a todo o momento, questionar judicialmente a referida internação.
É evidente e perigosa a falha da legislação brasileira nesse ponto, ao permitir a internação psiquiátrica involuntária sem a autorização (anterior ou posterior – convalidação do internamento de urgência) de um magistrado. Esse risco, o sistema constitucional de proteção à pessoa portadora de transtorno mental de Estados Unidos, Argentina, África do Sul, Portugal, Espanha, entre outros países, expressamente eliminou, não por mera desconfiança na comunidade técnica, ou evidente esgotamento do modelo hospitalocêntrico, mas, sobretudo, para dar eficácia urgente ao entendimento sólido e sedimentado na contemporânea teoria dos direitos fundamentais: o portador de transtorno mental possui exatamente a mesma dignidade que qualquer outro ser humano física e mentalmente capaz [17]
Lembre-se que a internação compulsória é aquela determinada pelo juiz competente (art. 9º da Lei nº 10.216/2001), não se confundindo com a internação involuntária, que é a aquela que se dá sem consentimento do paciente, embora que seja certo não fazerem sentido internações compulsórias com consentimento.
A internação psiquiátrica involuntária (ou mesmo a compulsória) exige o chamado "devido processo legal de internação", que deverá ser obedecido como forma de garantia ao direito de liberdade da pessoa portadora de transtorno mental.
Como no Brasil não há previsão legal estipulando que toda internação passe regularmente pelo judiciário, espera-se que seja instituído, pelo menos, um corpo de revisão, encarregado de periodicamente rever todas as internações involuntárias.
O devido processo legal de internação brasileiro, segundo a Lei 10.216/2001, exige que o procedimento se realize a) mediante laudo médico circunstanciado (art. 6º); b) mediante consentimento informado – do paciente ou de seu representante legal - escrito; c) autorização de médico devidamente cadastrado no Conselho Regional de Medicina do Estado onde se localize o estabelecimento e d) comunicação, pelo responsável técnico do estabelecimento, no prazo de 72 horas, ao Ministério Público tanto da internação quanto da alta do paciente.
É claro que essa comunicação compulsória ao Ministério Público em casos de internação involuntária, e na respectiva alta, se faz para que possa o MP fiscalizar os estabelecimentos psiquiátricos, a fim de impedir excessos violadores dos direitos fundamentais dos pacientes.
Sobre a atuação do Ministério Público no âmbito da saúde, registram Maria Célia Delduque e Mariana Siqueira de Carvalho Oliveira:
no âmbito da saúde, um notável movimento vem se afigurando, tendo o Ministério Público como seu principal protagonista. Corajosos membros do MP, comprometidos com a saúde, começam a romper com alguns paradigmas existentes na instituição e criam agentes de contatos rotineiros com os atores e usuários do Sistema Único de Saúde. Descerram as portas da promotoria e se estabelecessem como verdadeiros articuladores políticos, promovendo uma real participação da sociedade na busca de alternativas de atenção à saúde, identificam demandas, acompanham e controlam o uso de recursos públicos e responsabilizam o estado por sua má atuação ou inação em relação à saúde [18].
A não observância desse devido processo legal enseja a impetração de habeas corpus, garantia constitucional do direito à liberdade. Essa garantia não implica necessariamente no envio do paciente às ruas, pois se admite a impetração da referida ordem constitucional para recolocá-lo em ambiente verdadeiramente terapêutico, que respeite a sua dignidade e possa ministrá-lo tratamento adequado e eficaz.
