Este trabalho visa apresentar de forma concisa, mas crítica, o recente regime diferenciado de contratações públicas da Administração - Lei nº 12.462/11.
1. O diploma; 2. O novo regime – Mecânica; 3. Principais questionamentos e inovações; 3.1 Das ADIs interpostas; 3.2 Críticas quanto a origem; 3.3 Executivo x legislativo – Afrontamento constitucional; 3.4 Meio ambiente, sustentabilidade e humanidade; 3.5 Orçamento Sigiloso; 3.6 Bens e serviços; 3.7 Contratação Integral; 3.8 Inversão de fases e pregão eletrônico; 3.9 O “Plus”; 4. Conclusões.
Palavras-chave: nova; lei; regime; contratações; licitação; pública; inovação; custo-benefício;
1. O diploma
Nascido pelas mãos da Medida Provisória nº 527 de 2011, posteriormente convertida na Lei 12.462/11, surge o Regime Diferenciado de Contratações Públicas para a Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 (todos programados para ocorrer no Brasil).
A Lei do RDC, como ficou conhecida, é entronizada no ordenamento jurídico de modo a ser uma via alternativa. A opção deverá constar no instrumento convocatório e repelirá por completo a aplicação da Lei 8.666/93.
O motivo essencial de sua criação deve-se preponderantemente ao fato da Administração desejar instrumentalizar-se com maneiras mais céleres, econômicas e eficientes de contratação pública. A criação de um diploma destinado especificamente a atender obras infraestruturais de grandioso vulto representam a consolidação de uma política nacional – o esporte brasileiro receberá equipamentos que subsistirão aos eventos. Deixar-se-á um legado à população brasileira.[1]
Contudo, deriva do seu histórico[2] o entendimento contraposto de que a lei de contratação pública diferenciada é fruto de uma omissão político-administrativa.[3] Mediante a inércia governamental ocorrida por considerável lapso de tempo, desde a escolha do Brasil como sede da realização dos jogos, seria inviável a execução das obras e contratações sob o molde da “missa solemnis” rezada ao longo de toda a Lei 8.666/93[4].
Minuciosa, caracterizada sobretudo pelos detalhes, a morosidade procedimental inviabilizaria as contratações necessárias para os eventos esportivos brasileiros.[5]
Estas razões teriam inspirado o encurtamento dos prazos, a simplificação de procedimentos e o cumprimento de metas público-privadas. Seja como for, de fato, o novo diploma caracteriza-se por ser uma flexibilização profunda a fim de que se descarte qualquer atraso à realização dos eventos esportivos.
2. O novo regime – Mecânica
Antes de qualquer apontamento sobre o tema, uma observação é necessária. A dita opção de contratações públicas diferenciada deve ser vista além dos preceitos apregoados pela Lei 8.666/93. Sua compreensão fica a cargo de uma ginástica de ordens analógica e evolutiva. Este exercício deriva do estudo conjugado de alguns instrumentos legais a saber: Lei nº 8.666/93 (licitações e contratos), Lei nº 10.520/02 (pregão), Lei nº 8.978/95 (concessões), Lei nº 11.079/04 (parcerias público-privadas), Decreto nº 2745 (licitação simplificada da Petrobras), e outros – referentes a acessibilidade, meio ambiente, urbanística, etc.
A percepção, apenas sob a ótica do tradicional modelo licitatório, pode criar um cenário incongruente devido aos seus dispositivos rígidos, burocráticos e completamente distintos dos apregoados pelo novo sistema. Este antagonismo é fruto de um rompimento de ordem cognitiva: de fundamentos e de objetivos. Logo, uma análise plana, por mera comparação legal, surte efeitos anômalos impedindo qualquer solução.
A saída deste ambiente hostil reside no entendimento ao qual está proposto o regime – o legislador ordinário desejou incorporar no sistema licitatório a ideia modernização de um instituto lançando mão de novos conceitos. Todavia, das formas usadas, nem todas são inéditas. Pois algumas vezes, mecanismos oriundos de outras fontes legais são incorporados a nova lei.
Nesta seara, destacamos os atos contemporâneos de governança que apontam uma Administração promotora do espírito competitivo. A disputa de lances, o menor prazo para convocação de interessados, a inversão de fases e o pregão eletrônico[6] são apenas alguns exemplos de medidas já experimentadas pela Lei do Pregão. Muito difundidas entre as práticas municipais na aquisição de bens e serviços comuns, essas são formas amplamente contempladas ao longo do novo diploma. Tais predileções usadas pela Administração Pública, por ora, configuram uma tendência que vem galgando a passos largos.
Dentro deste raciocínio enovador (baseado em mecanismos ágeis, econômicos e eficazes), sobressalta uma hipótese, defendida por alguns[7], de que estas metodologias podem vir a tornarem-se mais do que uma alternativa mas sim, uma etapa transitória que, inevitavelmente, chega como inspiração transformadora da ritualística da Lei 8.666/93.
3. Principais questionamentos e inovações
3.1 Das ADIs interpostas
O afrontamento a princípios constitucionais e situações vagas ao longo da nova lei são a principal base para a interposição da ADI nº. 4645 – interposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB, Democratas DEM e o Partido Popular socialista PPS[8].
Seguindo semelhante linha, Roberto Gurgel, Procurador Geral da República também impulsionou a ADI nº 4655 contra o RDC, que foi distribuída por prevenção ao Ministro Luiz Fux[9].
Por uma opção didática, suas fundamentações, mais pertinentes ao trabalho, serão tratadas como exemplificação crítica ao longo deste texto a medida em que os dispositivos questionados forem sendo apresentados.
3.2 Críticas quanto a origem[10]
O primeiro embate crítico fica por conta de seu próprio surgimento. Ainda na sua tramitação legislativa o Projeto de Lei de Conversão (PVL) sofreu emendas parlamentares substanciais[11]. Abordando temas correlatos, essas alterações não encontravam-se no rol de dispositivos inseridos no texto da Medida Provisória (MPV).
Originalmente a MPV nº 527 concentrava-se em apenas criar a Secretaria a Aviação Civil, a promover as correspondentes alterações na estrutura do Poder Executivo Federal, e a autorizar a prorrogação de contratos temporários para exercícios no controle de tráfego aéreo.
Desta forma, fica claro o sentido da discórdia. O preenchimento com dispositivos alienígenas no PVL 17/2011, – mesmo que seja prática comum do legislador parlamentar brasileiro –, enseja dúvidas sobre a existência vícios de âmbito formal no processo legislativo.
3.3 Executivo x legislativo –Afrontamento constitucional[12]
A criação do ente “Autoridade Olímpica”, como órgão de definição da necessidade de uso do RDC (Art.1), é o segundo fator de descontentamentos. A alegação é de afronta direta aos artigos 22 XXVII e 37, inciso XXI, CF, pois licitações e contratações são matérias que só deveriam vir reguladas por legislação federal. Uma cláusula demasiadamente aberta conferindo ao Executivo o poder de escolher critérios elevaria o regime jurídico a um nível de subjetividade tão severo que tornaria o instituto totalmente ilegal.
Por outro lado, a doutrina não nos oferece argumentos consistentes no que seria exatamente tido como genérico
Na visão de Renato Monteiro de Rezende – Em defesa do RDC:
“O conceito de norma geral já foi objeto de diversos trabalhos doutrinários. Nenhum deles, contudo, foi capaz de fornecer uma definição que, nos casos concretos submetidos ao intérprete, conferisse-lhe total segurança na classificação, como gerais, das normas constantes de legislação editada pelo Congresso Nacional, com base na competência para expedir normas dessa natureza. É clássica a definição de Carvalho Pinto, formulada, ante a aludida dificuldade, em termos negativos:
a) não são normas gerais as que objetivem especialmente uma ou algumas dentre as várias pessoas congêneres de direito público, participantes de determinadas relações jurídicas;
b) não são normas gerais as que visem, particularizadamente, determinadas situações ou institutos jurídicos, com exclusão de outros, da mesma condição ou espécie;
c) não são normas gerais as que se afastem dos aspectos fundamentais ou básicos, descendo a pormenores ou detalhes.”[13].
Já o Art. 64, é literal[14]. Atribui ao RDC status de norma não autoaplicável cabendo ao executivo apenas o papel regulamentador das hipóteses específicas.
A fim de que se apontasse mecanismos norteadores para a perfectibilização dos contratos e instrumentos servíveis a licitação Pública, o RDC introduz necessidades de padronização. A lei parece inócua neste ponto. Entretanto, veio regulamentado no Decreto nº 7581/2011[15], Art. 109, a estabelecer como estes critérios serão obtidos.
3.4 Meio ambiente, sustentabilidade e humanidade.
Assim como as críticas, são abundantes as novidades também o são. Um novo manto protetivo ao meio ambiente é estabelecido. A voz da sustentabilidade[16] se faz presente direta e indiretamente em diversos dispositivos. A busca incessante pela mitigação de danos à natureza com a possibilidade de compensações estabelecidas no próprio licenciamento vão bem além da Lei nº 8.666/93.
Encontramos uma preocupação literal, de forma inédita, com a melhor utilização de recursos naturais, menor consumo de energia, vigilância nos impactos urbanísticos associados a obra.
A aparição do ser humano com limitações físicas, sujeito de direitos, é outra novidade. Fica consagrado o Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência – Lei nº10.098/00 no que tange a inclusão de mecanismos de acesso para o uso de pessoas deficientes ou com mobilidade reduzida aos equipamentos a construir.
Por último, citamos a utilização de métodos e condições que proporcionem um maior custo benefício, ideias que permeiam todo o RDC. A Administração deixa em voga a simplificação dos meios empregados e aperfeiçoamento das técnicas, de modo que melhore o rendimento. É a inovadora estratégia Pública de multiplicação do aproveitamento com maximização da economia.
Deste modo, meio ambiente, ser humano, custo-benefício e novas tecnologias atribuem ao regime uma outra alma às compras públicas: desenvolvimento sustentável – geração de critérios de política pública[17] [18].
3.5 Orçamento Sigiloso
Talvez uma das mais contundentes transformações encontra-se orçamento sigiloso. Ao contrário da Lei 8.666/93, que determina a apresentação detalhada do orçamento para os interessados, no RDC, é somente após o encerramento da licitação que se conhecerá o preço estimado para a contratação. Na hipótese de não constar do instrumento convocatório, o orçamento adquire caráter sigiloso, ficando apenas acessível para os órgãos de controle interno e externo da Administração Pública.
Trata-se de um jogo de adivinhação que fomenta a competição ou desrespeito a princípio administrativo? É neste ponto que reside para a ADI nº4645 interposta, o afrontamento direto ao princípio da publicidade.
De fato, o que se deseja com esta completa ignorância sobre o valor do contrato licitatório é o alcance do mínimo valor. Desviar de uma situação que cause prejuízo e atingir um preço que seja o mais próximo do efetivamente praticado pelo mercado está nitidamente agregado a este novo modelo, custo benefício.
3.6 Bens e serviços
No caso da aquisição de bens e serviços, estes são tratados diversamente das normas até então vigentes. O que destacamos é o âmbito dos critérios imputados, ou seja, as características que o bem deve possuir para atender o diploma pertinente. No Pregão, são bens, aqueles produtos cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. São os que dispensam meios complexos de conceituação, sem desdobramentos ou aprofundamentos técnicos. Já para a Licitação da Lei nº 8.666/93, bens são os produtos de maior complexidade, ou seja, que exigem maior conhecimento ou dependem de exame técnico.
Contudo, para o RDC esta diferenciação inexiste. O critério adotado é completamente distinto de tudo até então regrado. Transparece implicitamente que os bens mencionados serão aqueles produtos de interesse para a Administração Pública que possam ser empregados nas obras de infraestrutura dos eventos esportivos. Certamente são ferramentas que reforçam a indicação de padronização atrelada aos interesses da Administração (critérios de subjetividade).
A mudança apontada nesta modalidade de aquisição é a possibilidade de exigir amostra do bem ainda na pré-qualificação, desde que justificada a necessidade de sua apresentação. Certamente este certame indica um reforço a ideia já mencionada de padronização e verificação do bem em relação as necessidades buscadas pela Administração.
3.7 Contratação Integral
Ao revés do que ocorre com a licitação tradicional, o RDC não impõe para suas modalidades limites em função do preço estimado da contratação. Falamos das obras e serviços de engenharia. As novidades mais significativas estão por conta da contratação integrada. Tal dispositivo confere ao procedimento liciatório uma fase única.
Nessa pactuação, a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto ficam por conta de uma empresa.
O modelo de contratação integrada não é desconhecido no ordenamento jurídico brasileiro. Embora seja proveniente de legislação estrangeira (como alguns Estados norte-americanos e Inglaterra), existem exemplos no regime de concessões e parcerias público-privadas.[19] [20] [21]
Na prática, a contratação integrada promove o encurtamento de ritos. Faz a soma de diversos procedimentos que seriam necessários sob o ponto de vista da licitação nos moldes usuais. Este modo resume as fases (internas e externas) e, principalmente, elimina gastos e expurga a morosidade[22].
Sem dúvida, resite na contratação integral o ápice crítico do RDC. Seu fundamento encontra justamente amparo na ideia motriz do diploma: procedimento licitatório favorecedor dos quesitos economia de tempo e diminuição de custos com o melhor aproveitamento possível.
O efeito desta contratação gera um anteprojeto de engenharia julgados pelos critérios de técnica e preço. A simplificação é extrema. Se levarmos em consideração todos os mecanismos dispostos na Lei de Licitações, na qual não há esse tipo de contratação, certamente seria uma total afronta.
O dever de licitar para contratações de obras e serviços de engenharia e pressupõe logicamente a sua exata configuração de objeto – viabilizando a isonomia entre os participantes da licitação.
Essa omissão, representa:
“a não a definição adequada do objeto da licitação e do futuro contrato, violando expressamente o artigo 37, inciso XXI, que impõe o dever de licitar para contratações de obras e serviços de engenharia e pressupõe logicamente a sua exata configuração. Não há licitação sem prévio e determinado objeto, porque sem isto não há condições de disputa.
(…) violação do princípio da competitividade, isonomia e da impessoalidade, porque impedirá o julgamento objetivo da licitação. Também poderá ensejar graves desvios de verbas públicas em razão da deficiência e da insuficiência do citado “anteprojeto de engenharia”.
(…) se tem no referido regime objeto definido e apto a ser licitado, a servir de parâmetros para propostas diversas que possam ser objetivamente comparáveis.”[23]
A crítica positiva, que de deve certamente ser atribuída à contratação integrada, é o fato de esta trazer vedação quanto aditivos. Trata-se evitar um velho costume pátrio em que o licitante fechava à contratação no menor preço possível e depois, eleva-o por aditivos ilimitadamente.
3.8 Inversão de fases e pregão eletrônico
Seguindo a linha reformista, o legislador do RDC, oportunamente tratou de reeditar a inversão de fases e o Pregão eletrônico – ambas herdadas da lei do Pregão[24] e, largamente praticadas sem quaisquer sobressaltos de ordem legal/ constitucional.
Sinteticamente no caso do pregão, objetivando apresentação de preços menores a análise dos documentos fica em momento posterior às propostas. O fim desejado é, sem dúvida, o de que através da inversão possa existir mais concorrência na disputa. Contudo, com esta medida há o surgimento de uma via reflexa benéfica. Um edital neste modelo de inversão de fases atende o foco da celeridade e também agrega um bom mecanismo no combate a prática do conluio entre fornecedores. Preços julgados antecipadamente aos requisitos da habilitação tornam mais difíceis acordos entre licitantes já que as identidades dos participantes serão conhecidas posteriormente.[25]
Não requerendo maiores aprofundamentos também foi reaproveitada no instrumento o pregão eletrônico. Neste aspecto a lei é clara em dar preferência ao uso do método licitatório digital.[26] E, igualmente à inversão de fases este recurso diminui as chances da combinação de valores entre os licitantes, uma vez que o conhecimento da identidade dos participantes ocorre na fase dos lances verbais.[27]
3.9 O “Plus”
Outras novidades que se mostram controvertidas no RDC são os mecanismos de incentivo econômico, um “plus”.
Primeiro, a remuneração variável, vinculada ao desempenho do contratado e permite um pagamento a título de bônus subordinado ao atingimento de metas. Levar-se-á em conta ainda o padrão de qualidade, os critérios de sustentabilidade e, claro, a observação do prazo de entrega.[28]
A segunda, é o contrato de eficiência que demonstra uma clara vantagem: a Administração irá remunerar parcialmente baseada na economia gerada a Administração. Toda vez que o houver um resultado positivo, uma vantagem econômica, para a Administração, são convertidos na forma de um adicional pecuniário para o contratado.
A crítica que se pode atribuir a estes dois últimos pontos se instaura mais uma vez na utilização de critérios vagos. Talvez em função da especificidade de cada obra e do interesse da Administração.
Na seara críticas citamos o trecho:
“A consagração do critério “maior retorno econômico”, conjugado com a criação de novo tipo contratual – o denominado “contrato de eficiência” - tal como adotado na redação atual do Projeto, conflita com o princípio constitucional da impessoalidade (art. 37, caput) e a objetividade nas licitações públicas.
Não há delimitação legal sobre o campo de abrangência do denominado “contrato de eficiência”. Tal como configurado no projeto (art. 25, §1º), qualquer espécie de serviço ou atividade da Administração Pública poderá ser objeto do aludido contrato.”[29]
O certo é que ambas formas são vinculadas a resultados futuros incertos (contratos de risco) previamente ajustados.
Note-se ainda que estas disposições estão previstas contratualmente. Significa dizer que nada parece com os aditivos que são ilimitados, elevam o custo do contrato sem qualquer baliza ou limite.
