11. Interpretação e integração
O nexo entre unidade, coerência e plenitude do ordenamento jurídico transparece com maior ênfase quando se trata sobre a interpretação do ordenamento jurídico e sobre a sua integração. Acomodando-se as técnicas existentes aos tipos de normas, já que não há uma relação de exclusão entre elas, mas de complementaridade, uma vez que o ordenamento jurídico é complexo, pode-se afirmar que a construção de uma norma jurídica a partir de enunciados prescritivos contidos em veículos introdutores determina sua aplicação a um caso concreto por meio de um procedimento complexo que envolve tanto a ponderação quanto a subsunção, resultando na concretização e na individualização de uma norma jurídica. Esse procedimento decorre, sempre, da atividade interpretativa.
É dizer, no momento “da aplicação que aparece o homem, atuando por meio dos órgãos singulares ou coletivos, na sua integralidade psicofísica, com seus valores éticos, com seus ideais políticos, sociais, religiosos, fazendo a seleção entre as interpretações possíveis, estimando-as axiologicamente, para eleger uma entre outras, expedindo então a nova regra jurídica. É por isso que se diz, com acerto, que a escolha que o aplicador faz, entre as várias possibilidades interpretativas, é um ato de decisão política[56]”. Diante disso, há que se destacar que toda norma jurídica, por mais clara que ela possa ser, está sujeita à interpretação.
Diz-se, então, que interpretar é pesquisar o significado, é descobrir o sentido, é propor o alcance da norma jurídica extraída a partir do ordenamento jurídico. E como o significado das palavras e das expressões muda porque a sociedade é dinâmica, também a interpretação ou, no plural, as interpretações tendem a ser distintas. Daí Luís Roberto Barroso afirmar que “toda interpretação é produto de uma época, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstâncias do intérprete e, evidentemente, o imaginário de cada um[57]”. E isso porque as interpretações têm como finalidade a aplicação da norma jurídica às relações sociais intersubjetivas, estendendo-as, se for o caso, a novas relações que o legislador, por uma limitação que lhe é natural, não foi capaz de prever, além de promover uma conciliação entre o alcance do preceito normativo e as necessidades reais e atuais da sociedade[58]. Portanto, interpretar as normas jurídicas significa tratar o Direito de uma perspectiva dinâmica, entendendo o ordenamento jurídico, o qual se direciona ao atendimento de fins sociais e de valores caros à sociedade[59], como, aliás, dispõe o art. 5º da LINDB.
No entanto, o legislador não tem como prever todos os casos concretos possíveis; e, assim, o ordenamento jurídico acaba por apresentar lacunas, isto é, comportamentos em relação aos quais não há uma regulamentação jurídica, em princípio. Assim, a existência de lacunas não quer dizer que as normas sejam omissas, e sim que em determinado ponto o sistema é omisso. Para o preenchimento (colmatação) de lacunas, lança-se mão da integração. Na verdade, o que há é uma integração de normas, de maneira que as lacunas permanecem, salvo se a integração tiver efeitos gerais. É por isso que se pode afirmar, junto com Maria Helena Diniz, que a interpretação é uma necessidade resultante “do fato de a norma geral a aplicar deixar várias possibilidades em aberto, não contendo nenhuma decisão sobre a questão de se saber qual dos interesses em jogo é o mais importante, deixando esta decisão a um ato de produção normativa, ou seja, à sentença judicial[60]”, por exemplo.
Para orientar a tarefa do intérprete e também a do aplicador do Direito, existem várias técnicas e procedimentos interpretativos estabelecidos pela hermenêutica jurídica. De acordo com Luís Roberto Barroso, “a hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito. A interpretação é atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto. A aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, sua concretização, pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade de fato[61]”. Portanto, a hermenêutica jurídica é a ciência da interpretação jurídica, a qual, por sua vez, consiste na atividade que permitirá a aplicação do Direito, concretizando os seus preceitos, isto é, as suas regras e os seus princípios. E essa atividade pode ocorrer de variadas formas, ou seja, há várias espécies de interpretação, ou melhor, de técnicas de interpretação.
Nesse passo, pode-se dizer que o procedimento interpretativo inicia-se com a simples leitura dos enunciados prescritivos, identificando as palavras e as classes de palavras que se encontram contidas nesses grafemas; trata-se da interpretação gramatical ou literal, que depende do conhecimento do vernáculo, bem como dos termos e institutos jurídicos. Pode-se dizer que a interpretação gramatical está sempre presente e que é a primeira técnica da qual se faz uso no procedimento interpretativo. Outra técnica interpretativa que sempre estará presente é a interpretação sistemática, e isso porque, como o ordenamento jurídico supõe unidade, coerência e plenitude, é preciso que seja enxergado como um sistema, determinando uma necessária conexão entre as normas jurídicas que a partir de seus diversos enunciados prescritivos podem ser extraídas. Além dessas duas técnicas, é possível afirmar que também sempre estará presente a interpretação teleológica, a qual determina que as normas jurídicas e, por conseguinte, o ordenamento jurídico deva ser interpretado no sentido de que sejam atendidos os fins sociais a que se dirige e também às exigências do bem comum (art. 5º, LINDB). Com essas técnicas e outras que possam ser apontadas, o intérprete logra cumprir sua missão de “ordenar a pluralidade de elementos que se acham à sua disposição[62]”.
Essa interpretação pode ser feita pelos mais diversos operadores do Direito (juízes, juristas, advogados, legisladores etc.), recebendo, assim, conforme o intérprete, uma denominação, podendo-se falar, então, por exemplo, em interpretação doutrinária (que é feita por juristas, pesquisadores ou cientistas, do Direito, e que fornece os subsídios científicos para os órgãos aplicadores do Direito), em interpretação jurisprudencial (que é feita pelos magistrados e pelos tribunais) e em interpretação autêntica (que é feita pelo legislador).
Quando o operador do Direito, em geral um magistrado, interpretando o ordenamento jurídico para solucionar um caso concreto que lhe foi apresentado, logra não encontrar uma norma que lhe sirva para solver a questão, não tendo como subsumir o fato a um preceito normativo, devido a um defeito do sistema jurídico, “que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta, ineficaz socialmente, ou seja, em desuso[63]”, tem-se uma lacuna, isto é, o não oferecimento pelo Direito de uma solução para um determinado caso concreto[64], ou melhor, a inexistência de uma regulamentação específica aplicável à situação fática. A lacuna pode ser[65]: normativa (caso em que não há norma que regulamente o caso concreto), ontológica (hipótese em que há desajuste entre o fato e a norma) ou axiológica (quando o resultado da aplicação da norma, isto é, a solução por ela oferecida é insatisfatória ou injusta).
Ciente do real problema das lacunas, o legislador prescreve normas que determinam procedimentos utilizáveis no caso de o intérprete identificar a presença de uma lacuna. As técnicas de colmatação de lacunas não instauram, é verdade, a plenitude do ordenamento, mas apenas o integram no caso concreto, de maneira que a lacuna permanece para os demais casos. Daí que uma lacuna só vá ser efetivamente preenchida, deixando de existir, definitivamente, quando for produzida uma norma jurídica abstrata e geral, que sirva para todos os casos concretos em que determinada conduta for identificada no plano fático.
Os meios de preencher uma lacuna são indicados pelo próprio legislador, no art. 4º da LINDB: a) analogia – primeiro instrumento que deve ser observado, “consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado[66]”, ou seja, para que a analogia possa ser empregada, é preciso haver uma semelhança relevante, uma qualidade que seja a razão suficiente para a colmatação[67]. A analogia vai revelar, portanto, normas implícitas; b) costume – instrumento que deve ser observado se o anterior não funcionar ou não for suficiente. Trata-se do resultado da prática consuetudinária, que se revela juridicamente relevante devido a dois fatores: “o uso e a convicção jurídica, sendo portanto a norma jurídica que deriva da longa prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato com a convicção de sua necessidade jurídica[68]”; c) princípios gerais de Direito – instrumento que deve ser utilizado se os demais não funcionarem ou forem insuficientes, e que consiste em “uma diretriz para a integração das lacunas estabelecida pela própria lei[69]”, sendo, em geral, vagos e imprecisos, pois não estão estabelecidos nas prescrições normativas – não se trata de preceitos éticos, políticos, sociológicos ou técnicos, mas de elementos que compõem o Direito, orientando a compreensão do sistema, sua aplicação e integração, ainda que não estejam positivados[70].
Por fim, tem-se a questão da equidade, que, apesar de não estar listada como uma das técnicas para a integração do Direito, com ela contribui. Assim, a equidade não é um procedimento de colmatação de lacunas, mas de interpretação e de aplicação das próprias normas jurídicas; é um elemento que contribui para a adaptação da norma jurídica ao caso concreto, atenuando o rigor da norma, adaptando-a aos fatos – corrigindo eventual inadequação da norma ao caso concreto[71]. Daí que se esgotados os procedimento de colmatação de lacunas, é possível ao intérprete-aplicador socorrer-se da equidade para resolver a questão que lhe é posta[72].
12. Relação jurídica
O conjunto de normas jurídicas, isto é, o ordenamento jurídico, regulamenta não os comportamentos humanos, e, sim, os padrões de comportamento. Cada comportamento supõe, à sua vez, ao menos uma relação social entre pessoas, que se constituirá como uma relação jurídica se regulamentada por normas jurídicas. Assim, a transformação de um vínculo de fato em um vínculo jurídico depende que sobre aquele incida uma norma jurídica, tendo como efeitos os seguintes: uma relação entre sujeitos jurídicos, a qual se caracteriza por um vínculo jurídico em torno de um objeto.
Nesse sentido, tem-se que a relação jurídica consiste em uma relação intersubjetiva, isto é, entre sujeitos jurídicos, um ativo e outro passivo, vinculados juridicamente a um objeto imediato e a um objeto mediato. Em termos gerais, pode-se dizer que o sujeito ativo ocupa o polo ativo da relação, sendo titular de um direito subjetivo, enquanto que o sujeito passivo ocupa o polo passivo da mesma relação, sendo titular de um dever jurídico; esses sujeitos são denominados pessoas, podendo ser pessoas físicas (ou naturais) ou jurídicas, estas se subdividindo em públicas ou privadas. Além disso, há que se distinguir o objeto dessa relação em imediato, quando se refira à prestação devida pelo sujeito passivo ao sujeito ativo, podendo ser uma prestação de dar coisa, fazer algo ou não fazer algo; e em mediato, quando se refira ao bem sobre o qual recaia o direito do sujeito ativo. Por fim, há que se dizer que esse vínculo jurídico existente entre o sujeito ativo e o passivo, depende de um fato jurígeno, isto é, um fato jurídico em sentido amplo, que lhe é anterior, e que pode ser: um fato jurídico em sentido estrito, quando independente da ação humana, como, por exemplo, o nascimento, a morte, a maioridade, o decurso do tempo, a força maior e o caso fortuito; um ato jurídico, quando decorrente de um ato voluntário sendo irrelevante o resultado que daí advenha, do que é exemplo a confissão e a transferência de domicílio; um negócio jurídico, quando há um acordo de vontades, tendo como exemplos os contratos e os testamentos; ou um ato ilícito, quando praticado um ato em desacordo com o ordenamento jurídico, de modo que o resultado produzido é determinado não pela vontade das partes, e sim em virtude de previsão legal, como, por exemplo, ocorre no caso dos crimes e do abuso do direito.
Nesse conceito estão indicados, portanto, os cinco elementos fundamentais de uma relação jurídica: a) elemento material: relação social; b) elemento formal: regulamentação jurídica do fato social; c) elemento pessoal ou subjetivo: sujeito ativo ou credor e sujeito passivo ou devedor; d) elemento objetivo ou material: prestação (objeto imediato) e bem da vida (objeto mediato); e) elemento ideal, imaterial ou espiritual: vínculo jurídico, que decorre de um fato jurígeno (fato jurídico em sentido amplo), que estabelece, portanto, um vínculo de atributividade, contratual ou legal, permitindo que se exija o cumprimento de um dever, satisfazendo um direito.
As relações jurídicas podem ser de variadas espécies: a) simples (quando envolvem apenas duas pessoas, uma em cada polo) e complexas (quando envolvem mais de duas pessoas, em um dos polos ou em ambos); b) relativa (quando o sujeito passivo encontra-se determinado, como nos casos de direitos de crédito) e absoluta (quando o sujeito passivo é indeterminado, como nos casos de direitos personalíssimos e de direitos reais); c) pública (quando o Estado participa, impondo sua autoridade e estabelecendo uma situação de desigualdade, caracterizada pela subordinação) e privada (quando se dá entre particulares em plano de igualdade, determinando uma relação de coordenação); d) patrimonial (quando o objeto apresenta valor pecuniário) e extrapatrimonial (quando o objeto não possui valor pecuniário); e) abstrata (quando não há individualização dos titulares de direitos e deveres) e concreta (quando os sujeitos estão individualizados); f) principal (quando independe de outra relação jurídica para existir) e acessória (quando depende de outra relação jurídica para existir); g) pessoal (quando vincula o titular do direito a um número determinado de pessoas), real (quando vincula o titular do direito a um número indeterminado de pessoas) e obrigacional (quando vincula entre si pessoas determinadas); h) material (entre pessoas no dia-a-dia) e processual (entre Estado e as pessoas, para que aquele tutele o direito material questionado em juízo).
Como se pode depreender tanto do conceito quanto das espécies apontadas de relação jurídica, o elemento principal desta é o subjetivo ou pessoal. Ou seja, sem um fato social que se perfaça na relação entre ao menos duas pessoas, não há incidência de norma jurídica que estabeleça vínculo de atributividade, estabelecendo direitos e deveres em torno de um objeto prestacional. Assim, ainda que um dos polos da relação social, que se torna jurídica em razão da incidência de normas jurídicas, seja constituído por sujeitos indeterminados, ainda assim há uma relação intersubjetiva. Tendo, pois, o elemento subjetivo toda essa importância, é preciso detalhar melhor as posições jurídicas: ativa e passiva.
Pode-se definir posição jurídica como a situação jurídica de uma pessoa dentro de uma relação jurídica. Nesse sentido, quem revela uma situação jurídica em que detém um direito subjetivo, um direito potestativo, um poder jurídico ou uma faculdade jurídica, ocupa uma posição jurídica ativa, sendo denominada essa pessoa de sujeito ativo, e pode ser, por exemplo, credor (no caso das obrigações patrimoniais), proprietário, possuidor ou detentor (no caso das obrigações reais). De outro modo, quem revela uma situação jurídica em que detém um dever jurídico, uma obrigação, um ônus ou qualquer outro tipo de sujeição, ocupa uma posição jurídica passiva, sendo denominada tal pessoa de sujeito passivo, podendo ser, por exemplo, devedor (no caso das obrigações patrimoniais), a coletividade (no caso das obrigações reais).
Quem ocupa na relação uma posição jurídica passiva detém, portanto, algum tipo de: a) obrigação, ou seja, um dever jurídico patrimonial, que pode ser contratual (quando o dever decorrer de um acordo de vontades) ou aquiliana ou extracontratual (quando o dever decorrer da lei); b) ônus, ou seja, a necessidade de que uma pessoa se comporte de uma determinada maneira, a fim de que um interesse seu seja realizado; c) dever jurídico, isto é, a necessidade de que o sujeito passivo observe um determinado comportamento compatível com o interesse do sujeito ativo, para que o interesse deste seja satisfeito (o dever jurídico se contrapõe ao direito subjetivo); d) sujeição, quando uma pessoa ou uma coisa é sujeitada ao domínio ou à dependência de outra coisa ou pessoa (a sujeição se contrapõe ao direito potestativo).
Quem ocupa na relação uma posição jurídica ativa detém, por sua vez, algum tipo de: a) direito subjetivo, que se constitui numa norma jurídica que estabelece um poder ou uma faculdade em favor de uma pessoa, podendo esta exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento positivo (dar, pagar, fazer) ou negativo (não fazer, abster-se), ou seja, consiste no poder que alguém tem de submeter outrem a um direito seu, que se encontra preestabelecido numa norma jurídica, daí que o seu oposto se constitua no dever jurídico; b) direito potestativo, que consiste no poder de se praticar determinado ato em conformidade com o Direito, produzindo efeitos na esfera jurídica de outras pessoas ou coisas, as quais se sujeitam ao interesse do titular, ou seja, trata-se de um poder que é exercido unilateralmente e não pode ser contestado, provocando a sujeição da coisa ou da pessoa (por exemplo, o divórcio); c) poder jurídico, a situação em que se atribui a uma pessoa poderes sobre outra, os quais são exercíveis em favor e no interesse desta (caso do poder familiar, da tutela e da curatela); d) faculdade jurídica, que consiste no poder que uma pessoa tem de obter, por ato próprio, resultado jurídico independente da atuação de outrem (adoção, por exemplo).
Dentre todas essas categorias, o Direito normalmente se detém mais sobre o direito subjetivo, que consiste no poder ou na faculdade atribuída por uma norma jurídica a alguém de praticar ou não um determinado ato e de exigir de outrem que se comporte de maneira positiva ou negativa em relação a ele, ou de buscar, quando tiver esse seu direito violado, a devida tutela, mediante o acionamento do Judiciário.
Algumas teorias tentaram explicar a natureza do direito subjetivo, no que se pode resumir: a) teoria da vontade, pela qual a existência de um direito subjetivo depende da vontade de seu titular, devidamente reconhecida pelo ordenamento jurídico; b) teoria do interesse, pela qual o direito subjetivo consiste no interesse de seu titular, juridicamente tutelado; c) teoria eclética, pela qual o direito subjetivo consiste na vontade e no interesse de seu titular, juridicamente tutelados; d) teoria negativa, pela qual se nega a existência de direitos subjetivos; e) teoria kelseniana, pela qual o direito subjetivo é a consequência jurídica do direito objetivo, constituindo-se, também, como reflexo de um dever jurídico. A teoria que prevalece é esta última.
Esclarecidos o conceito e a natureza do direito subjetivo, convém apontar algumas de suas espécies: a) absoluto (exercível perante sujeitos abstratos, perante a coletividade, de sujeição indeterminada) e relativo (exercível perante sujeitos concretos, podendo ser exigido contra pessoas determinadas); b) patrimonial (quando possui valor econômico) e extrapatrimonial (quando não possui valor econômico); c) acessório (dependente) e principal (autônomo); d) transmissível (quando há a possibilidade de a titularidade ser transferida ou trocada) e intransmissível (quando não é possível transmitir a titularidade); e) renunciável (quando o se pode abdicar de sua titularidade, ainda que esta não seja transferida a outrem) e irrenunciável (quando não se pode abrir mão da titularidade); f) público (direitos de liberdade, de ação, de petição e políticos) e privado (patrimoniais e não patrimoniais ou extrapatrimoniais); g) alienáveis (que podem ser objeto de negócios jurídicos) e inalienáveis (que não podem ser objeto de negócios jurídicos); h) originários (quando nascem que o próprio sujeito ou quando a ele pertencem originariamente) e derivados (quando o sujeito os adquire por: sub-rogação pessoal, isto é, quando alguém substitui o titular do direito, passando a ocupar o seu lugar; sub-rogação real, quando um bem toma o lugar de outro como objeto do direito; sucessão, quando há transmissão, ou seja, o novo titular adquire o direito que possuía o titular anterior).
Por fim, há que se dizer que os direitos não são absolutos, devendo ser observada sua função social, dentro da qual devem ser exercidos[73]. Assim, se os direitos subjetivos não forem exercidos de acordo com as normas jurídicas presentes no ordenamento jurídico, haverá abuso de direito, o qual será sancionado, havendo a responsabilização do agente.
