Resumo: O presente ensaio abordará a alteração do art. 6º da CLT promovida pela Lei nº. 12.551/11, reconhecendo o trabalho à distância e equiparando os meios de comando, controle e supervisão telemáticos e informatizados com os meios pessoais e diretos, restando mantida a subordinação jurídica do empregado ao empregador. Explicitará o posicionamento doutrinário e jurisprudencial, refletindo sobre a atividade externa e o recebimento de horas extras, bem como analisará a novel alteração da súmula nº. 428, do TST.
Palavras-chave: Trabalho à distância. Teletrabalho. Súmula nº. 428, do TST.
A Lei nº. 12.551, de 15 de dezembro de 2011, alterou o art. 6º[1] da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), para reconhecer, expressamente, o trabalho à distância e equiparar os meios de comando, controle e supervisão telemáticos e informatizados com os meios pessoais e diretos, no que se refere à caracterização da subordinação jurídica existente na relação de emprego. Preleciona o art. 6º da CLT:
Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Até a publicação da citada lei, a CLT previa apenas o trabalho em domicílio ao estabelecer a inexistência de qualquer distinção entre o trabalho feito em domicílio daquele exercido nas dependências do empregador. Considerando a novel alteração, pode-se dizer que o trabalho à distância é gênero, tendo como espécies o trabalho em domicílio e o teletrabalho.
O trabalho à distância, em sentido estrito, é aquele prestado fora do estabelecimento, ou seja, longe das vistas do empregador. Sérgio Pinto Martins relaciona exemplos deste tipo de trabalhador ao comentar o art. 62, inciso I, da CLT:
Continuam a ser incluídos no inciso I do art. 62 da CLT, como empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, os vendedores, viajantes ou pracistas, que são os empregados que não trabalham internamente na empresa, mas externamente, tendo uma região de trabalho onde fazem suas vendas. Da mesma forma, estão incluídos nesse conceito os carteiros, os motoristas em geral, como os de caminhões, carretas, de ônibus, etc., que têm atividade externa ou fazem viagens, mas também os vendedores pracistas, os viajantes ou outras pessoas que exercem atividade externa não sujeita à anotação de jornada de trabalho, como os cobradores ou propagandistas. Os vendedores, viajantes ou pracistas são os empregados que não trabalham internamente na empresa, mas externamente, tendo uma região de trabalho onde fazem suas vendas. Normalmente, não há como controlar o horário dessas pessoas, porque trabalham na praça. São regidos pela Lei nº. 3.207/57[2].
O trabalho em domicílio acontece, igualmente, fora do estabelecimento do empregador, já que o empregado, nesta situação, tem a sua própria residência como local de trabalho. Distingue-se do trabalho à distância propriamente dito, pois neste o empregado presta serviços em qualquer lugar que não o estabelecimento de seu empregador ou na sua própria residência.
Todavia, o conceito de teletrabalho não é pacífico em doutrina, que se divide nas três correntes a seguir expostas.
A primeira corrente, capitaneada por José Augusto Rodrigues Pinto, estabelece que o teletrabalho pode ser desenvolvido no domicílio do empregado ou em um centro de computação, um escritório virtual ou alugado por hora para este fim aos interessados, pois há uma descentralização da empresa, pulverizando a comunidade obreira[3].
A segunda corrente, encabeçada por Pinho Pedreira e Valentin Carrion, aduz que o teletrabalho é espécie do gênero trabalho à distância desenvolvido através da telemática, isto é, com uso exclusivo da informática, não estando incluído o trabalho com utilização de telefones ou outros meios de comunicação[4]
Já a terceira corrente, comandada por João Hilário Valentim, advoga que o teletrabalho, também pode ser denominado de trabalho periférico, trabalho à distância, trabalho remoto e quer dizer ‘prestação de serviço destinado a outrem sob a subordinação deste, exercido por instrumentos e tecnologias relacionados às telecomunicações e informática’, admitindo a execução parcial do trabalho internamente na empresa. João Hilário aponta para três elementos básicos para caracterização do teletrabalho: a) utilização de novas tecnologias referentes à informática e à telecomunicação; b) ausência ou redução do contato pessoal do trabalhador com o patrão, superiores hierárquicos ou colegas; c) o local de prestação de serviços geralmente é a casa do trabalhador[5].
Segundo Alice Monteiro de Barros,
O teletrabalho distingue-se do trabalho a domicílio tradicional não só por implicar, em geral, a realização de tarefas mais complexas do que as manuais, mais também porque abrange setores diversos como: tratamento, transmissão e acumulação de informação; atividade de investigação; secretariado, consultoria, assistência técnica e auditoria; gestão de recursos, vendas e operações mercantis em geral; desenho, jornalismo, digitação, redação, edição, contabilidade, tradução, além de utilização de novas tecnologias, como informática e telecomunicações, afetas ao setor terciário[6].
Impende trazer à baila, outrossim, a distinção feita por Maurício Godinho Delgado entre o trabalho à domicílio e o teletrabalho, na qual acrescentou o difundido conceito de home office:
Dentro da situação-tipo aventada pelo art. 62, I, da CLT (labor externo insuscetível de controle de jornada) podem-se inserir três outras possibilidades importantes, do ponto de vista do mundo laborativo: a) o tradicional trabalho no domicílio, há tempos existente na vida social, sendo comum a certos segmentos profissionais, como as costureiras, as cerzideiras, os trabalhadores no setor de calçados, as doceiras, etc.; b) o novo trabalho no domicílio, chamado home-office, à base da informática, dos novos meios de comunicação e de equipamentos convergentes; c) o teletrabalho, que pode se jungir aohome-office, mas pode também se concretizar em distintos locais de utilização dos equipamentos eletrônicos hoje consagrados (informática, internet, telefonia celular, etc.)[7].
Note-se que a posição doutrinária que defende o teletrabalho como aquele desenvolvido por meio do emprego de modernas tecnologias de informática e telecomunicações, de modo que, a depender das ferramentas empregadas na consecução dos serviços, o teletrabalho poderá ou não ser espécie de trabalho em domicílio, parece a mais ponderada.
Destaque-se, ainda, que a Lei nº. 12.551/11 alterou o art. 6º da CLT tão somente para estabelecer que, seja no estabelecimento do empregador ou em qualquer outro lugar, domicílio do empregado ou não, o reconhecimento do vínculo empregatício poderá ocorrer. Ademais, com o acréscimo de parágrafo único[8] ao citado art. 6º, a subordinação jurídica, classicamente reconhecida pelo comando, controle e supervisão presenciais do empregador, atualmente, em razão dos avanços tecnológicos, fica equiparada ao mesmo controle realizado por meios telemáticos e informatizados.
É dizer, quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício, não parece que a alteração do art. 6º, da CLT tenha trazido grande modificação daquilo que a jurisprudência moderna já reconhecia como virtualização da prestação dos serviços, home office, trabalho on line etc.
Sobreleve-se, entretanto, a importância do impacto do trabalho à distância nos dias atuais e as antigas regras legais do controle de jornada de trabalho previstas na legislação trabalhista. Sem esgotar o tema, pondera-se que a legislação trabalhista abriga duas situações excepcionais ao controle de jornada de trabalho, quais sejam: empregados em cargos de confiança e os que exercem atividade externa (art. 62, incisos I e II, da CLT).
A primeira reflexão diz respeito ao reconhecimento do trabalho à distância como atividade externa, decorrendo, portanto, que os empregados nesta situação não teriam controle de sua jornada de trabalho e nem direito ao recebimento de horas extras.
Nesse tocante, reconhecida pela Lei nº. 12.551/11 a possibilidade de controle e supervisão não presencial, parece que dependerá da situação, de fato existente, caso a caso, com a ressalva de que, na hipótese de discussão judicial, o ônus da prova do controle e supervisão, ainda que virtual, caberá ao empregado.
Caso reste evidente o comando, controle e supervisão à distância, outra questão surgirá: a comprovação do efetivo tempo trabalho. Isso porque o tempo trabalhado é diferente do tempo de login, tempo de acesso ou tempo de conexão.
Com efeito, os tribunais trabalhistas têm considerado como alternativa para a comprovação do tempo de trabalho à distância, a produtividade do empregado, avaliação feita no caso concreto e que deve ser sopesada com cautela. É que diferentemente dos exemplos de empregados que trabalham em domicílio, em regra, o teletrabalho não é remunerado por tarefa ou unidade de serviço. Confira-se julgado do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE. Considerando-se o patamar mínimo civilizatório, a Constituição Federal em seu art. 7º fixou limite à jornada diária como sendo de 08 horas e semanal de 44 horas. A premissa, portanto, é a de que a Constituição da República não afastou o trabalho extraordinário dos trabalhadores externos. Até porque, não é apenas o controle formal de jornada - "a priori", aquele efetuado de forma escrita, mecânica ou eletrônica de entrada e saída o único parâmetro para se aferir se o empregado teve ou não sua jornada elastecida além da legal, mas, também, aquele controle feito de forma indireta, através do volume de atribuições inerentes ao cargo e impostos ao empregado que possibilite ao empregador a aferição "a posteriori", de que o tempo para a realização da totalidade de suas tarefas enseje maior dedicação e, consequentemente maior tempo para o trabalho gerando, com isso, a jornada extraordinária. Portanto, feitas essas considerações há que verificar, no caso concreto, duas frentes de possibilidades: primeira, se havia ou não possibilidade de controle "a priori" pela reclamada e, segunda em caso negativo, ou seja, na ocorrência de controle "a posteriori", se o autor demonstrou que, para a elaboração de seu trabalho, necessitou extrapolar os patamares mínimos impostos pela Constituição Federal[9].
Depreende-se da leitura do acórdão que o legislador admitiu a utilização dos instrumentos em apreço para a aferição da jornada e duração do trabalho prestado pelo teletrabalhador, afastando-os da exceção aposta no inciso I, do art. 62, da CLT. Maurício Godinho Delgado, no entanto, diverge desse posicionamento jurisprudencial, lecionando que:
“(...) a circunstância de a lei permitir o enquadramento no pressuposto da subordinação dessas situações novas de prestação de serviços em home-offices e também em dinâmicas de teletrabalho, autorizando o reconhecimento do vínculo de emprego (se presentes os demais elementos fático-jurídicos dessa relação tipificada, é claro), isso não confere automático fôlego para se concluir pelo império de minucioso sistema de controle de horários durante a prestação laborativa. Nessa medida, o notável avanço trazido pela nova redação do art. 6º e parágrafo único da CLT, viabilizando a renovação e expansionismo da relação de emprego, talvez não seja capaz de produzir significativas repercussões no plano da jornada de trabalho. O alargamento do conceito de subordinação não importa, necessariamente, desse modo, no mesmo alargamento da concepção de jornadas controladas. Trata-se de conceitos e extensões distintos, de maneira geral[10].
Em que pese o posicionamento do nobre jurista, a interpretação conferida por Alice Monteiro de Barros à utilização de modernas tecnologias de informática e telecomunicações como forma de controle de jornada está em consonância com o entendimento do próprio TST, nos termos abaixo reproduzidos:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. COMPATIBILIDADE COM REGIME DE CONTROLE DE JORNADA. A simples realização de trabalho externo - como ocorria no caso dos autos, em que o empregado, nos termos consignados no acórdão regional, trabalhava nas funções de instalação e reparação de linhas telefônicas -, não impede o controle de jornada por parte do empregador. Nesse caso, não se cogita de aplicação do previsto no art. 62, I, da CLT, já que o quadro fático revela, na hipótese destes autos, conforme registrado pelo Colegiado de origem, que o reclamante recebia as ordens da reclamada via SMS por celular, informava ao setor de despacho o término de cada trabalho, bem como que o roteiro de serviço era predeterminado pela reclamada, restando claro o controle da jornada. Violação do art. 62, I, da CLT demonstrada. Revista conhecida e provida, no tema[11].
Destarte, a mera possibilidade de controle indireto da jornada de trabalho do empregado que exerce suas atividades remotamente é o suficiente para excluí-lo do âmbito de aplicação do art. 62, inciso I, da CLT.
Outro aspecto a ser relevado é a revisão da súmula nº. 428, do Tribunal Superior do Trabalho (TST)[12], que trata da caracterização do trabalhador em regime de sobreaviso. A redação anterior da súmula estabelecia que o uso de aparelho de BIP, pager ou celular pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de sobreaviso, pois o empregado não permanecia em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. Com a revisão, restou incluído mais um item, ampliando o conceito de estado de disponibilidade.
A atual redação da súmula nº. 428 do TST, alterada em 14 de setembro de 2012, estabelece em seu item I que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso[13]", ficando claro que somente o uso de telefone celular não confere direito ao trabalhador ao recebimento de horas extras e nem configura regime de sobreaviso.
Já o item II da mencionada súmula considera “em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso[14]”.
A SDI-1 do TST reconheceu a existência de sobreaviso pela reunião de dois fatores: o uso de telefone celular e a escala de atendimento aos plantões. Já a primeira turma do TST, em voto de relatoria do Ministro Lelio Bentes Correa, concluiu que o deferimento das horas de sobreaviso a quem se obriga a manter o telefone ligado no período de repouso não contraria a súmula nº. 428 do TST. Nesse sentido:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HORAS EXTRAS. SOBREAVISO. REGIME DE ESCALA. ITEM II DA SÚMULA Nº 428 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Encontra-se pacificado nesta Corte superior, nos termos do item II da Súmula nº 428, entendimento no sentido de que -considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso-. 2. Uma vez evidenciado, na hipótese dos autos, que o reclamante era submetido a regime de escalas de plantão, permanecendo de prontidão para qualquer atendimento necessário durante o seu período de plantão, resulta configurado o regime de sobreaviso, impondo-se o pagamento das horas correspondentes. 3. Recurso de embargos conhecido e provido[15].
HORAS EXTRAS. SOBREAVISO. REGIME DE ESCALA. ITEM II DA SÚMULA N.º 428 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Encontra-se pacificado nesta Corte superior, nos termos do item II da Súmula n.º 428, entendimento no sentido de que -considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso-. 2. Uma vez evidenciado, na hipótese dos autos, que o reclamante era submetido a regime de escalas de sobreaviso - com remuneração do período respectivo, de forma espontânea, pela reclamada, durante certo período contratual - não há como afastar o direito ao pagamento das horas respectivas injustificadamente não quitadas. 3. O pagamento espontâneo das horas de sobreaviso não pode ser considerado mera liberalidade do empregador, sobretudo quando corroborada pela prova oral a existência de escalas de sobreaviso e o controle patronal por meio de telefone celular. 4. Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. 5. Recurso de revista não conhecido[16].
Insta relembrar que o regime de sobreaviso, previsto no art. 244, da CLT, foi inspirado no serviço ferroviário e a necessidade de empregados para a execução de serviços imprevisíveis ou a substituição de empregados faltantes em escala organizada. Neste contexto, considera-se em sobreaviso o empregado que permanece em determinado local, à disposição do empregador, aguardando eventual chamado. A remuneração do sobreaviso é à base de 1/3 (um terço) do salário normal.
Não se olvide que a situação dos empregados que, atualmente, utilizam os mais modernos equipamentos de comunicação parece bastante distinta daquela que inspirou o regime de sobreaviso previsto na CLT. A grande evolução dos meios de comunicação, de fixo para móvel, possibilitando a locomoção do empregado, ainda justificaria a redação da súmula nº. 428, do TST.
É que o trabalho à distância não se confunde com o regime de sobreaviso, ainda que o empregado tenha acesso constante às informações de seu trabalho, como é o caso do acesso móvel ao correio eletrônico, por meio de smartphones, na medida em que a intermitente conexão à rede informatizada do empregador não significa estar à disposição deste.
O que se verifica, no entanto, é que a grande evolução dos meios de comunicação de fixo para móvel tem feito com que as pessoas saiam de seus locais de trabalho sem deixarem de trabalhar.
Em conclusão, as alterações da Lei nº. 12.551/11 não afetaram a legislação trabalhista sobre jornada de trabalho, seus limites e remuneração, tendo apenas reconhecido o trabalho à distância e a existência de subordinação jurídica exercida por meios não presenciais, o que já era discutido em jurisprudência. Todavia, em face da velocidade das mudanças tecnológicas, a reflexão é importante, especialmente por parte dos empregadores, para a adequada organização interna da empresa, envolvendo o trabalho virtual.
Notas
[1] Redação original: art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
[2] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, pg. 483.
[3] José Augusto Rodrigues Pinto citado por CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010, pg. 675.
[4] Pinho Pedreira e Valentin Carrion citados por CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010, pg. 675.
[5] João Hilário Valentim citado por CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010, pg. 675.
[6] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2011, pg. 258.
[7] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, pg. 904.
[8] Art. 6º, parágrafo único da CLT: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
[9] TRT da 2ª Região. 4ª Turma, RO nº. 01253005420075020063. Relatora Desembargadora Ivani Contini Bramante, publicado em 09/03/2012.
[10] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p, 906.
[11] TST, 3ª Turma, RR - 150000-62.2008.5.03.0021, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, publicado em 13/04/2012.
[12] A súmula nº. 428 do TST tinha a seguinte redação: O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
[13] Precedentes: TST, ERR 130300-69.2001.5.09.0089. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DEJT 11.12.2009/J-03.12.2009.Decisão unânime; ERR 717377-56.2000.5.03.5555. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DEJT 23.10.2009/J-15.10.2009. Decisão unânime; ERR 86700-70.2003.5.03.0064. Min. Vantuil Abdala DJ 05.09.2008/J-25.08.2008. Decisão unânime.
[14] RR 131440-48.2003.5.01.0039. 1ªT. Min. Walmir Oliveira da Costa. DEJT 04.05.2012/J-25.04.2012. Decisão unânime; RR 541-46.2010.5.07.0007. 2ªT. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos. DEJT 25.05.2012/J-16.05.2012. Decisão unânime; RR 1966700-60.2005.5.09.0002. 3ªT. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. DEJT 26.02.2010/J-10.02.2010. Decisão unânime; RR 414200-15.2006.5.09.0016. 5ªT. Min. Emmanoel Pereira. DEJT 01.09.2011/J-06.04.2011. Decisão unânime.
[15] TST. E-ED-RR - 10600-87.2007.5.09.0025. Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa. Data de Julgamento: 18/10/2012. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Data de Publicação: 26/10/2012.
[16] TST. RR - 27600-34.2006.5.09.0026. Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa. Data de Julgamento: 07/11/2012. 1ª Turma. Data de Publicação: 16/11/2012.
