8. Inobservância do Segredo industrial. Consequências.
O descumprimento de cláusulas de sigilo industrial também tem impactos negativos no que diz respeito à celebração e execução de contratos internacionais, haja vista que certamente nenhuma instituição internacional investirá em projetos de pesquisa técnico-científica sabedora de que a lei nacional não protegerá dados e informações sensíveis, passíveis de proteção legal, desaguando no desperdício de recursos materiais e temporais.
Ademais, a devassa indevida de informações protegidas por sigilo industrial também redunda na responsabilidade civil decorrente tanto dos danos emergentes quanto aos lucros cessantes e à perda de uma chance[7], no caso, a proteção e exploração em escala industrial.
Verifica-se claramente que uma possível, indiscriminada e indevida divulgação de dados provenientes de projetos de pesquisa científico-tecnológicos coloca em risco o interesse da sociedade, pois, o sigilo mostra-se imprescindível à segurança da sociedade e do Estado e isso por questões simples: não existe sociedade segura, fraterna e solidária sem pesquisa e sem progresso tecnológico-científico.
9. Acordo TRIPS
O acordo TRIPS foi Internalizado no ordenamento jurídico pelo Decreto 1355, de 30 de dezembro de 1994, que promulgou-o. Referido acordo internacional dispõe sobre aspectos do Direito de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio. O Brasil deve obediência às disposições do ajuste internacional a que voluntariamente se comprometeu.
O Acordo TRIPS disciplina a questão sobre a proteção de confidencialidade da seguinte maneira:
“1 - Ao assegurar proteção efetiva contra competição desleal, como disposto no art.10 "bis" da Convenção de Paris (1967), os Membros protegerão informação confidencial de acordo com o parágrafo 2º abaixo, e informação submetida a Governos ou a Agências Governamentais, de acordo com o parágrafo 3º abaixo”.
2 - Pessoas físicas e jurídicas terão a possibilidade de evitar que informações legalmente sob seu controle seja divulgada, adquirida ou usada por terceiros, sem seu consentimento, de maneira contrária a práticas comerciais honestas,(10) desde que tal informação:
(10) Para os fins da presente disposição, a expressão "de maneira contrária a práticas comerciais honestas" significará pelo menos práticas como violação ao contrato, abuso de confiança, indução à infração, e inclui a obtenção de informação confidencial por terceiros que tinham conhecimento, ou desconheciam por grave negligência, que a obtenção dessa informação envolvia tais práticas.
a) seja secreta, no sentido de que não seja conhecida em geral nem facilmente acessível a pessoas de círculos que normalmente lidam com o tipo de informação em questão, seja como um todo, seja na configuração e montagem específicas de seus componentes;
b) tenha valor comercial por ser secreta; e
c) tenha sido objeto de precauções razoáveis, nas circunstâncias, pela pessoa legalmente em controle da informação, para mantê-la secreta.
3 - Os Membros que exijam a apresentação de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável, como condição para aprovar a comercialização de produtos farmacêuticos ou de produtos agrícolas químicos que utilizem novas entidades químicas, protegerão esses dados contra seu uso comercial desleal.
Ademais, os Membros adotarão providências para impedir que esses dados sejam divulgados, exceto quando necessário para proteger o público, ou quando tenham sido adotadas medidas para assegurar que os dados sejam protegidos contra o uso comercial desleal.”
Aliado à disposição acima transcrita, também não deve ser esquecido o detalhe de que o Acordo TRIPs prevê que os Estados-Membros deverão adotar medidas para proteção de informações confidenciais, ligadas à propriedade intelectual (Seção 7, artigo 39).
Também não pode ser olvidado no exame da manutenção e respeito às cláusulas de contrato que envolvam a propriedade intelectual, as obrigações assumidas pela República Federativa do Brasil no que diz respeito à propriedade intelectual, no caso, as normas existentes no TRIP’s. O descumprimento de cláusulas de confidencialidade podem demonstrar tanto a ausência de boa-fé quanto possibilitar a aplicabilidade do princípio da reciprocidade de tratamento.[8]-[9]
O rompimento de obrigações que imponham a observância de confidencialidade, com a quebra do dever anexo de proteção poderá também redundar na responsabilidade internacional.
Como é sabido, a responsabilidade internacional configura-se quando se fazem presentes três pressupostos:
(a) dano ou prejuízo;
(b) ato ilícito, e
(c) nexo de causalidade[10].
Para ensejar a responsabilidade pela quebra do dever anexo de proteção das informações confidenciais, o ato deve ser considerado contrário ao direito (=ilícito) perante o direito internacional. A obrigação violada deve pertencer a esta esfera, independente do tratamento que lhe dê o direito doméstico, uma vez que pode ocorrer a hipótese de ser considerado lícito determinado comportamento no direito interno de um Estado e, concomitantemente, ser ilícita perante à comunidade internacional. O ato pode ser positivo (=por ação) ou negativo (=por omissão). Ademais, “as obrigações ou normas não resultam apenas de tratados ou convenções; podem decorrer também do costume ou dos princípios gerais do direito”[11].
Segundo lição de Hildebrando Acioly[12]:
“O princípio de tal responsabilidade foi reconhecido claramente pela Corte Permanente de Justiça Internacional, ao declarar o seguinte, na sentença proferida a 26 de julho de 1927, numa questão relativa à usina de Chorzów: "É princípio de direito internacional que a violação de um compromisso acarreta a obrigação de o reparar, por forma adequada: a reparação é, pois, o complemento indispensável de uma falta na aplicação de uma convenção, sem que seja necessário que isto se ache inscrito na própria convenção".”
Assim, a recente Lei federal editada para conferir publicidade e transparência à prática dos atos estatais não pode contornar aquilo que foi ajustado internacionalmente, em aberto confronto à boa-fé e proteção da confiança dos Estados-Membros e de todas as empresas de pesquisa que atuam no âmbito internacional, especialmente pelo teor do disposto no artigo 27 da Convenção de Viena, que prevê que um país “não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.
Ora, se um Estado-Membro não pode invocar norma interna para justificar o descumprimento de acordo internacional com muito menos razoabilidade poderá inovar o ordenamento doméstico para afastar a obrigatoriedade do cumprimento do acordo internacional. E no caso em debate – Lei de Acesso à Informação – pode-se afirmar com elevado grau de certeza que nenhuma empresa estrangeira irá celebrar contratos com quem despreza as regras de confidencialidade industrial.
10. Política de Segurança da Informação.
Na esteira do afirmado e disposto na Lei 12527, se existe norma que obriga a publicação de atos (como regra) também existem leis específicas que protegem ou visam proteger a informação sensível passível de proteção intelectual (como exceção).
Aliás, no âmbito de negociações nacionais e internacionais, diversos são os instrumentos jurídicos e cláusulas contratuais que expressamente determinam a confidencialidade de informações, seguindo-se a esteira das determinações legais e do Tribunal de Contas da União quanto à política de segurança da informação.
A referida Corte de Contas Federal, no exercício do controle externo das entidades federais sob sua jurisdição, recomendou à Sub-chefia Executiva do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, por intermédio do Acórdão 2.471/2008-Plenário, que fossem criados “procedimentos para elaboração de Políticas de Segurança da Informação, Políticas de Controle de Acesso, Políticas de Cópias de Segurança, Análises de Riscos e Planos de Continuidade do Negócio. Referidas políticas, planos e análises deverão ser implementadas nos entes sob sua jurisdição por meio de orientação normativa” bem como “identifique boas práticas relacionadas à segurança da informação, difundindo-as na Administração Pública Federal”.[13]
Na risca de tal raciocínio e em razão de sua natureza jurídica e em razão da presunção de que os atos praticados por uma empresa pública federal ostentam finalidade econômica, a revelação de detalhes sobre a pesquisa e o desenvolvimento científico e tecnológico são potenciais causadores de danos ou riscos da proteção do objeto a ser apropriado com a inovação desenvolvida ou em potencial, além de, também, possibilitarem risco à segurança da sociedade e do próprio Estado.
Para agravar o risco de divulgação de detalhes sobre o desenvolvimento de pesquisas tecnológicas, cabe lembrar que a publicação de dados específicos e detalhes de projetos representará desprezo pelos princípios da economicidade e razoabilidade, eis que frustram a possibilidade de exploração comercial, industrial e até mesmo de obter lucros sobre bens provenientes da pesquisa e desenvolvimento científico-tecnológico pela empresa e, ainda, do enriquecimento sem causa daqueles que indevidamente tenham acesso a tais informações, que colherão frutos daquilo que não aportaram investimentos de monta. Tais fatos certamente influenciaram na edição da Lei a regra disposta no § 2º, do artigo 7º e artigo 22.
Contudo, a necessidade de manter-se sigilo das informações e detalhes decorrentes de projetos de pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico não dispensa a publicação, por extrato, dos atos administrativos firmados, restando afastada a necessidade de publicação de pormenores e detalhes que envolvam a prática do ato de pesquisa científica-tecnológica, por colocar em risco os valores magnos protegidos pela Lei 12527/2011.
Assim, a Lei deve ser seguida com a ressalva de proteção aos dados ou informações relativas a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico-tecnológico, assim como sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional, que coloquem em risco a segurança da sociedade e do Estado e aquelas relativas à propriedade intelectual e inovação tecnológica, conforme rege a própria lei, e que, portanto, são informações as quais não estão no escopo de publicidade.
Cabe lembrar que a cláusula de vigência dispõe que a Lei 12527/2011 entrará em vigor 180 dias após a sua publicação, significando dizer que começou a surtir seus efeitos a partir de 16 de maio de 2012. Isto é: até a data indicada prevalecerão os ditames da Lei 11111.
No intento de facilitar a implementação da Lei, a Controladoria-Geral da União editou Cartilha com orientações sobre a aplicação da Lei, que pode ser acessada em seu sítio eletrônico. Competirá à parte técnica, administrativa e estratégica da Administração Pública (direta e indireta) proceder com a execução da nova Lei, visando tanto a aplicação da publicidade, como regra, e a proteção de ativos patrimoniais decorrentes da execução de projetos de pesquisa científico-tecnológico, para proteção da sociedade, do Estado e dos legítimos interesses envolvidos na pesquisa científico-tecnológica, como legítima exceção, sob pena de por a perder diversos investimentos e inibir o crescimento do setor de inovação tecnológica-científica do Brasil.
11. Conclusão
Em remate final: se é comum falar que a propaganda é a alma do negócio, é mais correto ainda afirmar que em tema de propriedade industrial, o segredo é que garante o sucesso das pesquisas realizadas. Assim, agiu sabiamente o legislador ao exercitar a ponderação de valores e princípios constitucionais importantes ao prever exceções no cumprimento do princípio da publicidade e transparência, salvaguardando legítimos interesse econômicos envolvidos na pesquisa técnico-científica.
Bibliografia:
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Notas
[1] Acessado em www.stf.gov.br em 17/4/2012.
[2] BASSO, MARISTELA. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre/RS : Editora Livraria do Advogado, 2000, p. 53.
[3] Decomain, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo/SP: Editora Dialética, 2007, p. 127.
[4] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 7ª edição. São Paulo/SP : Malheiros Editores, 2001, p. 237.
[5] BARBOSA, Dênis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo I. Rio de Janeiro/RJ : Editora Lumen Juris, 2010, p. 512.
[6] FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de Propriedade Industrial no Direito Brasileiro. Brasília/DF : Editora Brasília Jurídica, 1996, p. 27.
[7] Na doutrina, confira-se: “Situa-se nesse ponto a característica essencial da perda de uma chance: a certeza da probabilidade. A chance é a possibilidade de um beneficio futuro provável, consubstanciada em uma esperança para o sujeito, cuja privação caracteriza um dano pela frustração da probabilidade de alcançar esse benefício possível. Fica claro, assim, que "o perdido, o frustrado, na realidade, é a chance e não o benefício esperado como tal". Por isso, na perda de uma chance, há também prejuízo certo, e não apenas hipotético, situando-se a certeza na probabilidade de obtenção de um beneficio frustrado por força do evento danoso. Repara-se a chance perdida, e não o dano final.” SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da Reparação Integral. Indenização no Código Civil. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 2010, p. 167. Além do mais: MELO, Raimundo Simão de. Indenização pela perda de uma chance. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Ematra XV, v.3, n.2, março/abril 2007; PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Edição brasileira organizada por Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro/RJ : Renovar, 2008; STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7ª edição: revista, atualizada, ampliada. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2007; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª edição. São Paulo : Atlas, 2007; NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato (novos paradigmas). 2ª edição. Rio de Janeiro/RJ, Editora Renovar, 2006. SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo : Atlas, 2011.
[8] Valéria Porto esclarece que: “São sete os princípios do Direito Internacional expressos na Carta das Nações Unidas e sistematizados na Declaração de 1970: a) proibição do uso da força; b) solução pacífica de controvérsias; c) não-intervenção nos assuntos internos dos Estados; d) dever de cooperação internacional; e) igualdade de direitos e autodeterminação dos povos; f) igualdade soberana dos Estados; e g) boa-fé no cumprimento das obrigações internacionais. A Declaração de 1970 tratou a Carta das Nações Unidas como fonte formal do Direito Internacional.” PORTO. Valéria. A Aplicação do Princípio da Reciprocidade no Direito Internacional Público: do Bilateralismo à Supranacionalidade. Revista da Defensoria Pública da União nº 26 – Mar-Abr/2009, p. 89.
[9] A doutrina internacionalista traz as seguintes explicações sobre o princípio da reciprocidade: “O princípio da reciprocidade não é novo e é encontrado em tratados que datam dos séculos XII e XIII. Ele tem dominado a vida jurídica internacional, sendo aplicados tanto no caso de respeito às normas internacionais, como no caso de violação. A "reciprocidade é a medida da igualdade", que é "obtida por reação", ou seja, ela" é a igualdade dinâmica" (E. Decaux). A sua finalidade é atingir um "equilíbrio". A fim de que ele funcione é necessário como pressuposto aceitar o "outro" como sujeito de direito. Ela está "na fronteira do fato e do direito" e possui uma natureza" política, jurídica e lógica" (E. Decaux).” MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Volume I. 15ª edição: revista e ampliada. Rio de Janeiro : Renovar, 2004, p. 100.
[10] No mesmo sentido e fazendo referência às obras de CAVAGLIERI e ANZILOTTI: ACIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. Volume I. São Paulo/SP : Quartier Latin, 2009, p. 340.
[11] SILVA, G. E. do Nascimento. ACCIOLLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 15ª edição. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 2002, p. 149.
[12] ACIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. Volume I. São Paulo/SP : Quartier Latin, 2009, p. 338.
[13] Ata 46/2008-Plenário, Sessão 5/11/2008, Aprovação 6/11/2008, Diário Oficial da União 7/11/2008.
Abstract: The present paper will address some legal issues involving the constitutional principle of publicity (= transparency) and its implications with the Law 12527/2011, this issue also related to information security and protection to technological innovation. Represents the present articulated a simple contribution of the author, not necessarily the official position portraying the research firm where he works.
