Resumo: Abordará o presente texto alguns aspectos jurídicos que envolvem o princípio constitucional da publicidade (=transparência) e suas implicações com a Lei 12527/2011, tema esse também ligado à segurança da informação e proteção à inovação tecnológica.
Palavras-chave: propriedade intelectual, transparência administrativa, segredo de indústria, Acordo TRIPS, Lei 12527/2011, Política de Segurança da Informação, Lei de Improbidade Administrativa.
Sumário: 1. A Pesquisa e a Inovação Tecnológica. 2. Propriedade Intelectual. 3. Princípio da transparência administrativa. 4. A Lei 12527, de 18 de novembro de 2011. 5. Exceções à publicidade prevista na Lei 12527/2011. Projetos de pesquisa tecnológico-científica. 6. A Lei 12527 e o fio da navalha. Interpretação da Lei 12527 e o Segredo industrial. 7. Inobservância do Segredo industrial. Consequências. 8. Acordo TRIPS. 9. Política de Segurança da Informação. 10. Conclusão. 11. Bibliografia.
1. A Pesquisa e a Inovação Tecnológica.
A importantíssima atividade de pesquisa encontra respaldo constitucional no artigo 218 da Carta Magna brasileira.
Tal dispositivo estatui que o Estado brasileiro (lendo-se: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, por sua Administração Direta e Indireta) promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica.
Todas as Constituições Estaduais – sem exceção - contêm regramento quanto à pesquisa técnico-científica, algumas com mais detalhes, outras com menos.
A pesquisa científica básica receberá (rectius: deve receber) tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público (=coletivo) e o progresso das ciências. O texto constitucional não faz distinções entre as ciências, abarcando por isso todas elas - humanas e exatas -, demonstrando, assim, o caráter inclusivista da Carta Política.
Embora o texto constitucional também não diga o que se deva entender sobre o significado de “pesquisa básica”, um ponto é indiscutível: sem pesquisa, ainda que básica, não há progresso da nação porque não há reconhecimento e respeito internacional; não há geração de empregos e rendas e muito menos extirpação de diversos males sociais como desigualdades, doenças, fome e miséria. A realização de pesquisa “básica” e científica é um ponto de partida que leva consigo a esperança para solução de múltiplos e problemas sociais.
Desta forma, qualquer Estado que tenha por bandeira a promoção do bem comum, com independência nacional, prevalência dos direitos humanos e a cooperação dos povos para o progresso da humanidade não deve se furtar de tal encargo social: o de realizar pesquisas para o fim de alavancar o progresso social, tanto nacional quanto mundial, tanto da pessoa humana quanto material.
Se de um lado se vive modernamente em uma era de informação, de outro a confiança nunca esteve tão abalada, chegando ao ponto de um jurista argentino afirmar “o mundo é dominado pela desconfiança”. Assim é que dia após dia milhares de informações são criadas, difundidas e bombardeadas nas pessoas nos mais recônditos locais e das mais diversas maneiras: escrita, oral, visual, auditiva, telemática e informática. A informação nunca foi tão valiosa para as empresas e para as pessoas no mundo inteiro.
Entrementes, é verdade, algumas informações não tem a menor valia. Mas, pela importância tecnológica e estratégica da informação é que ela é em si mesma considerada um bem jurídico passível de proteção, por intermédio de diversos institutos jurídicos como cláusulas contratuais, seguros, segredo empresarial, segredo profissional, segredo de indústria, dentre tantas outras formas de interveniência na proteção estatal na retaguarda de tais bens.
2. Propriedade Intelectual
Segundo definição da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI, em português, ou WIPO, em língua inglesa), constituem a propriedade intelectual as invenções, obras literárias, científicas e artísticas, símbolos, nomes, imagens, desenhos e modelos utilizados pelo comércio em geral.
A propriedade intelectual, portanto, é o conjunto de bens móveis e imóveis, tangíveis e intangíveis, materiais e imateriais que trazem consigo a expressão de conhecimento, utilidade e exploração para o homem. A propriedade intelectual é protegida por Lei – e são diversas delas - e pode ser explorada economicamente.
A propriedade intelectual, como não poderia deixar de ser, também deve atender ao princípio da função social, expressa de forma límpida no inciso XXIII, do artigo 5º da Constituição, que não faz distinção de espécie de propriedade que deve atender à sua função social, verdadeira hipoteca social, na linguagem do culto ministro Celso de Mello:
“O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade.” (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04)[1].
A propriedade intelectual desdobra-se em (a) direitos autorais e (b) direitos industriais. O primeiro não necessita de maiores rigores para gozar da proteção legal; o segundo carece de certas formalidades para que o titular possa gozar e usufruir dos direitos daí decorrentes e dentre diversos deles o privilégio temporário de monopólio, conhecido como patente de invenção.
Um dos cuidados do direito industrial é o de manter sigilo sobre informações que possam ser patenteadas, uma vez que a divulgação prematura pode redundar no apoderamento de informações e do direito de exclusividade por outrem. Aí a importância do sigilo é palmar e indiscutível.
Entretanto, a questão da propriedade intelectual (e dentre ela a industrial) não se resume em patente, uma vez que a propriedade industrial é muito mais do que um simples documento que garante o exercício do direito que nele se expressa. A propriedade intelectual é tema mais amplo.
A internacionalista Maristela Basso pontua:
“Todas as propriedades intelectuais (abertas sempre às novas pesquisas e descobertas) apresentam elementos e filosofia comuns. Todos os direitos envolvidos têm a mesma estrutura, propósitos e economia. Apesar disso, possuem características peculiares ao tipo de criação e sua exteriorização. Vivant associa os direitos em estudo a um “arquipélago”, afirmando que a propriedade intelectual “não é una e indivisível (como a República)”... “Ela deve ser entendida como um verdadeiro arquipélago, onde cada ilha, ou seja, cada uma das manifestações da criação intelectual guarda uma unidade e singularidade, mas todas elas possuem uma razão comum (caso contrário não seria um arquipélago) e todas elas estão sobre o mesmo oceano”.”[2]
A propriedade intelectual, a par de sua importância para o progresso econômico de um país (pois um país não investe em pesquisa porque é desenvolvido, porém, é desenvolvido porque investe em pesquisa), também representa alavancamento do progresso social.
3. Princípio da transparência administrativa.
Como é sabido, a Constituição Federal expressamente prevê (CF, artigo 37, caput) que a Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e Distrital dos Três Poderes Republicanos deve atuar e observar em sua gestão o princípio da publicidade.
Contudo, o próprio texto constitucional excepciona a regra ao asseverar que a publicidade será restrita ou mitigada nas hipóteses em que estiver em jogo interesses do Estado, individuais ou coletivos (CF, artigos 5º, inciso XXXIII, 37, inciso II do § 3º).
Fato incontroverso é que também devem ser observados pela Administração Pública outros princípios de igual importância: juridicidade (=bloco da legalidade), segurança jurídica, razoabilidade, economicidade, proteção e função social da propriedade e à inovação tecnológica.
Princípios jurídicos servem para possibilitar ao aplicador/intérprete conferir máxima efetividade daquilo que eles tem por objeto implementar, na melhor e mais eficaz medida do possível, conforme linguagem consagrada na doutrina.
4. A Lei 12527, de 18 de novembro de 2011.
Na data de 18/11/2011 foi editada a Lei 12527, que regula o acesso a informações no âmbito da Administração Pública, revogando expressamente a Lei 11111/2005.
A Lei 12527 é muito mais extensa e detalhista do que a revogada. Basta verificar que o diploma revogado continha apenas 6 artigos, enquanto a atual tem quase 50, divididos em 6 capítulos.
A nova Lei dispõe sobre:
(a) regime do acesso à informações e de sua divulgação;
(b) rito de acesso à informação em si;
(c) recursos interponíveis no caso de indeferimento ao pedido de acesso às informações;
(d) restrições de acesso às informações;
(e) proteção e controle das informações sigilosas;
(f) procedimentos de classificação, reclassificação e desclassificação das informações sigilosas, bem como os graus de publicidade ou sigilo, indicando as autoridades competentes para decretá-los;
(g) informações pessoais, devendo ser feito de maneira transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais;
(h) responsabilidades em caso de condutas ilícitas que venham a incidir as autoridades no trato da Lei.
Pelo referido diploma legal, a transparência/publicidade é a regra geral a ser seguida e a preservação de dados (=sigilo), a exceção.
Apesar da publicidade prevista na Constituição Federal e na Lei ser a regra geral a ser obedecida, não podem ser descurados outros princípios e valores que impedem divulgação indiscriminada de informações, que autorizam a exceção das regras normativas que impõem a publicidade.
Nesta toada, são consideradas pela Lei 12527 imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação possam:
(a) colocar em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional;
(b) prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;
(c) coloquem em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;
(d) ofereça elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País;
(e) prejudique ou cause risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas;
(f) prejudique ou cause risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional;
(g) ponha em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou
(h) comprometa atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.
A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. A informação ultrassecreta tem um prazo de proteção de 25 (vinte e cinco) anos; informação secreta a proteção é de 15 (quinze) anos; informação reservada a lei garante proteção por 5 (cinco) anos.
A Lei de Acesso à informação prevê que transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público.
Para a classificação da informação em determinado grau de sigilo, deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível, considerados:
(a) a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado; e
(b) o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final.
É dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas produzidas por seus órgãos e entidades, assegurando a sua proteção. O acesso, a divulgação e o tratamento de informação classificada como sigilosa ficará restrito às pessoas que tenham necessidade de conhecê-la e que sejam devidamente credenciadas na forma do regulamento, sem prejuízo das atribuições dos agentes públicos autorizados por lei.
O acesso à informação classificada como sigilosa cria a obrigação para aquele que a obteve de resguardar o sigilo. É importante destacar que a pessoa física ou entidade privada que, em razão de qualquer vínculo com o poder público, executar atividades de tratamento de informações sigilosas adotará as providências necessárias para que seus empregados, prepostos ou representantes observem as medidas e procedimentos de segurança das informações resultantes da aplicação da Lei.
5. Exceções à publicidade prevista na Lei 12527/2011. Projetos de pesquisa tecnológico-científica.
A observância dos princípios da razoabilidade, segurança jurídica, dentre outros são princípios informadores no sentido de que as informações atinentes a projetos de pesquisa tecnológica-científica desenvolvidos ou em andamento não podem ser revelados/divulgados.
Nesse cotexto, as informações que devem ser disponibilizadas ao público em geral são apenas as informações caracterizadas com o timbre de “natureza pública” e que não anulem ou esvaziem a existência de outros direitos ou mutilem direitos em seu núcleo essencial.
As informações intrínsecas à execução de projetos de pesquisa técnicos-científicos necessitam de sigilo e não são dados públicos, como quer parecer a um leitor apressado. Tais informações estão expressamente protegidas por sigilo e, portanto, integrando o rol das exceções previstas no artigo 7º, §1° complementado pelo artigo 22 e inciso VI do artigo 23 da nova Lei de Acesso à Informação.
O primeiro dispositivo impõe que o “acesso à informação” não “compreende as informações referentes a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológicos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Completa-lhe o sentido a redação do artigo 22, que afirma categoricamente que a Lei 12527 “não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.”
Rematando a inteligência do rito de exceção à publicidade, o inciso VI do artigo 23 do mesmo estatuto legal dispõe que são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional.
6. A Lei 12527 e o fio da navalha
O aplicador da Lei 12527 devem agir com toda cautela necessária, uma vez que tanto a sonegação de informações que devem ser divulgadas quanto a divulgação de informações que devam ser mantidas em sigilo sujeitam o infrator às sanções legais, dentre elas as disposições contidas no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa e as severas consequências daí decorrentes.
Há quem entenda, inclusive, que a divulgação de dados de interesse do Estado e que coloquem em risco a soberania nacional encontra tipificação penal na Lei de Segurança Nacional. É o entendimento de Pedro Roberto Decomain, que assim aborda o tema:
“A comunicação ou entrega a governo ou grupo estrangeiro ou a organização ou grupo de existência ilegal, de dados, documentos ou cópias de documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos, configurará crime contra a segurança nacional, desde que a conduta atinja ou tenha potencial para atingir a integridade territorial, a soberania nacional, o regime representativo e democrático, a Federação, o Estado de Direito ou as pessoas dos chefes dos Poderes da União (Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983, conhecida como Lei de Segurança Nacional, art. 13, combinado com arts. 1° e 2º, II; a pena é de reclusão, de 3 a 15 anos). O mesmo acontece se o agente público revela segredo obtido em razão de seu cargo, emprego ou função, que seja relativo a planos, ações ou operações militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou revolucionários (Lei n. 7.170/83, art. 21, também combinado com art. 1º; a pena é de reclusão de 2 a 10 anos).”[3]
Destarte, todo o cuidado deverá ser dedicado à aplicação da Lei 12527, como se acaba de ver.
7. Interpretação da Lei 12527. O Segredo industrial.
Como é sabido, a lei não contém palavras inúteis.
A interpretação não pode desprezar todos os princípios agasalhados pela Constituição Federal. Eros Roberto Grau[4] ensina que a lei não pode ser interpretada em “tiras”, aos pedaços. A interpretação sistemática-teleológica é uma bússola a ser utilizada com frequência pelo aplicador da Lei.
No caso da Lei 12527, não devem ser desprezados os princípios constitucionais que protegem a atividade econômica das instituições que desenvolvem projetos de pesquisa técnico-científica ou tecnológica, bem como segurança da sociedade e da inovação.
Nesse sentido, sabe-se que a pesquisa científica-tecnológica envolve bens, direitos, pretensões, exceções e interesses passíveis de proteção industrial, devendo, por isso, ter natureza reservada (=sigilosa) para que tais bens não caiam em domínio público, impedindo o registro ou proteção legal de patentes, invenções, cultivares, vulnerando todo o know-how envolvido na pesquisa científica-tecnológica realizada, além de outros danos a bens e valores tão caros e igualmente protegidos pela Constituição Federal. Daí a razão dos artigos de exceção à publicidade de forma indiscriminada.
Andou bem o legislador; agiu com razoabilidade.
De todo ângulo que se veja a questão, a revelação de dados, detalhes, informações e pormenores da execução de projetos de natureza técnico-científico arrosta diversas regras internacionais elementares ligadas à propriedade industrial e também vários princípios jurídicos, afastando possíveis interessados em realizarem investimentos em pesquisa científica-tecnológica, uma vez que a divulgação põe em risco a propriedade intelectual em expectativa. É legítima a existência de cláusulas de confidencialidade em instrumentos jurídicos nacionais e internacionais, que expressamente preveem tal comportamento e a Lei de Acesso à Informação não poderia ter desprezado tais considerações.
Nessa contextura, o § 2º do artigo 7º e o artigo 22 da Lei 12527/2011 também devem ser lidos em harmonia com o inciso XI, do artigo 195, da Lei 9279/1996, conhecida como Lei da Propriedade Industrial, que protege a informação vinculada à inovação e propriedade intelectual, que pode decorrer (e geralmente decorre) da execução de projetos de pesquisa científica-tecnológica e que são protegidos a bem da exploração da propriedade industrial.
Tecendo comentários sobre a Lei de Propriedade Industrial, em especial do dispositivo que impõe confidencialidade no manejo de informações, o culto jurista Dênis Borges Barbosa sublinha que:
“Num dispositivo de grande trânsito na jurisprudência, o art. 195 estabelece a proteção das informações não reveladas, com valor concorrencial, tanto daquelas que, antes de exercida o direito de pedir proteção de exclusiva, sejam mantidas em sigilo, quanto de outras informações de qualquer natureza, suscetíveis ou não de proteção por exclusiva. Assim é que: - comete crime quem divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; ou - divulga, explora ou se utiliza, sem autorização, tais conhecimentos ou informações, obtidas direta ou indiretamente por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude, ou com conhecimento de que foram obtidos dessa forma.”[5]
O ilustre Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, Lucas Rocha Furtado, também comunga do entendimento de que existem
“[...] diversos fatores convergem para intensificar a importância da proteção legal ao segredo de negócio. Primeiramente, a competição internacional dá-se num quadro de desenvolvimento mais rápido de novas tecnologias. Ademais, em face da maior velocidade no desenvolvimento dessas tecnologias, torna-se menos viável o patenteamento de todas as invenções. Em segundo lugar, para empresas que iniciam e para inventores individuais com apoio financeiro limitado, o segredo de negócio pode ser uma estratégia atraente para proteger o trabalho em sua primeira fase, pois é menos oneroso que a proteção patentária.”[6]
Tal aspecto – segredo industrial/empresarial - é inteiramente aplicável às empresas públicas de pesquisa científica-tecnológica, uma vez que elas participam ou desenvolvem projetos com cariz científico-tecnológico, a fim de darem cumprimento à sua especialidade legal.
Conforme já mencionado, a indevida e irregular divulgação ou publicação de dados técnicos ou detalhes do resultado das pesquisas podem redundar no apoderamento de informações por terceiros de forma indevida e isso sem ter realizado altos investimentos que a pesquisa demanda. Entender o contrário seria como denegar às empresas de pesquisa técnico-científicas - e às suas parceiras - o direito de propriedade (CF, artigo 5º, inciso XXXIII), uma vez que a ampla, irrazoável e irrestrita divulgação sobre conhecimento, técnicas, modo ou informações correlatas sobre detalhes do desenvolvimento de pesquisa científica e tecnológica, possibilitará a violação do sigilo de informações sensíveis, passíveis de proteção legal e, por conseguinte, a impossibilidade de proteção industrial/empresarial.
