A (in)constitucionalidade da contribuição previdenciária prevista no inciso IV do art. 22 da Lei n. 8.212/91, incluído pela Lei n. 9.876/99

3 ASPECTOS CÍVEIS E PREVIDENCIÁRIOS DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO

3.1 As cooperativas de trabalho na legislação civil brasileira

3.1.1 Normas de regência

O Decreto Legislativo n. 1.637, de 5 de janeiro de 1907, foi o marco legal, no direito positivo brasileiro, na regulação das sociedades cooperativas, tendo sido revogado pelo Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, o qual foi sucedido por diversos diplomas normativos até a publicação da Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que passou a regular todos os tipos e categorias de cooperativas.

O Código Civil de 1916, no seu art.20, § 1º, apenas ressalvou as cooperativas e os sindicatos profissionais e agrícolas, legalmente organizados, da exigência de autorização estatal para constituição.

Já a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (D.O.U. de 11.1.2002), que instituiu o novo Código Civil, no Livro II, que regula o Direito de Empresa, dedicou à sociedade cooperativa o Capítulo VII, composto pelos arts. 1.093 a 1.096. O art. 1.093, conquanto preceitue a regência da sociedade cooperativa pelo disposto no Capítulo em apreço, ressalva a legislação especial, de modo a permitir a aplicação da Lei n. 5.764/71 ou de outra que venha a lhe substituir.

A cooperativa de trabalho passou a ser regulada pela Lei n. 12.690, de 19 de julho de 2012 (D.O.U. de 20.7.2012) e, no que com ela não colidir, pelas Leis n^. 5.764/71, e 10.406/2002 -Código Civil.

O parágrafo único do art. 1º da Lei n. 12.690/2012 subtrai do seu âmbito de aplicação  as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar; as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho; as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e   as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento.

O fato de as precitadas cooperativas serem excluídas do âmbito da Lei n. 12.690/2012 as deixa sujeitas ao disposto no Código Civil, ressalvadas as prescrições da Lei n. 5.764/71.

3.1.2 Conceito de sociedade cooperativa

Cooperativa é a sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeita a falência, constituída para prestar serviços a seus associados na forma da Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971 (D.O.U. de  16.12.1971).

Além da referida lei, o novo Código Civil trata das sociedades cooperativas nos arts.982, 983, 1.093 usque 1.096 e 1.159.

O art. 4º da Lei n. 5.764/71 enumera as caracterísicas distintivas entre as cooperativas e as demais sociedades.

O Código Civil, à semelhança daquele diploma legal, estabelece, em seu art. 1.094, características para que a sociedade personificada seja considerada cooperativa.

É, pois, oportuna, a comparação entre o art. 4º da Lei n. 5.764/71 e o art. 1.094 do Código Civil, consoante sistematizado na tabela abaixo:

Depreende-se, do cotejo dos citados dispositivos, que as cooperativas em geral são sociedades civis com características próprias, criadas para intermediar os atos realizados entre os associados e as relações com o mercado, visando a facilitar a atividade daqueles.

Segundo o parágrafo único do art. 982 do Código Civil, considera-se a cooperativa sociedade simples (não empresária), independentemente de seu objeto.

Contudo, o arquivamento dos atos de constituição, alteração e extinção de cooperativas, independentemente de seu objeto, devem ser feitos na Junta Comercial, conforme art. 32, II, “a” da Lei n. 8.934/94.

3.1.3 Conceito de cooperativa de trabalho

Cooperativa de trabalho é a sociedade formada por operários, artífices, ou pessoas da mesma profissão ou ofício ou de vários ofícios de uma mesma classe, que, na qualidade de associados, prestam serviços a terceiros por seu intermédio.

O art. 2º da Lei n. 12.690/2012 conceitua a cooperativa de trabalho como "a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho".

Conquanto a cooperativa de trabalho seja denominada, também, pelo art. 209 da Instrução Normativa RFB n. 971, de 13 de novembro de 2009^[35], cooperativa de mão-de-obra, esta expressão não será utilizada ao longo do nosso estudo, por ser, também, identificada como espécie de cooperativa que se dedica a fornecer mão de obra subordinada, em fraude às normas de proteção ao trabalho. O art. 5º da Lei n. 12.690/2012, inclusive, veda a utilização da cooperativa de trabalho para intermediação de mão de obra subordinada.

Impende observar que o art. 3º da Lei n. 12.690/2012 estabelece os princípios e valores pelos quais se rege a cooperativa de trabalho, quais sejam: adesão voluntária e livre; gestão democrática; participação econômica dos membros; autonomia e independência; educação, formação e informação; intercooperação; interesse pela comunidade; preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; não precarização do trabalho; respeito às decisões de asssembléia, observado o disposto nesta Lei; participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.

3.1.4 Espécies de cooperativa de trabalho

De acordo com o art. 4º da Lei n. 12.690/2012, a cooperativa de trabalho pode ser de dois tipos, quais sejam, de serviço ou de produção.

A cooperativa de serviço é constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

Já a cooperativa de produção é constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção.

Antes da vigência do citado dispositivo legal, a cooperativa de produção não era classificada como um tipo de cooperativa de trabalho, mas como uma espécie de sociedade cooperativa que, por qualquer forma, detinha os meios de produção e seus associados contribuíam com serviços laborativos ou profissionais para a produção em comum de bens, enquadrando-se em tal conceito as cooperativas que detivessem os meios de produção, oferecendo um produto final e não intermediando prestação de serviços de seus cooperados, conforme art. 210 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009.

Considerada tal classificação, tem-se que ao nosso estudo interessa apenas a cooperativa de serviço. Não obstante, ao longo do presente trabalho, será utilizada a expressão "cooperativa de trabalho". A uma, porquanto o inciso IV do art. 22 da Lei n. 8.212/91, incluído pela Lei n. 9.876/99, estabelece contribuição social previdenciária a cargo da empresa de quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. A duas, porque há cooperativas de trabalho excluídas do âmbito da Lei n. 12.690/2012 por força do parágrafo único do seu art. 1º.

3.1.5 Efeitos da personalidade jurídica da sociedade cooperativa

Enquanto pessoa jurídica distinta de seus sócios, a sociedade cooperativa goza de:

a) titularidade patrimonial, na medida em que possui patrimônio social próprio, com o qual responde pelas obrigações que contrair. Esse patrimônio é distinto em relação ao de seus sócios;

b) titularidade processual, já que pode, em nome próprio, defender seus direitos e interesses em juízo, não se olvidando que as sociedades não personificadas também possam fazê-lo, desde que reapresentadas pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens, conforme art. 12, VII, do Código de Processo Civil. Em razão da ausência de expressa previsão legal de substituição processual, a sociedade cooperativa não pode litigar em juízo, em nome próprio, defendendo suposto direito dos cooperativados.

c) titularidade negocial, para, em nome próprio, realizar negócios, constituir obrigações e celebrar os contratos necessários ao desempenho do objeto social.

Quanto as aspecto da titularidade negocial da cooperativa, existe uma cizânia jurisprudencial acerca da possibilidade de se considerar tal sociedade como mera representante dos cooperados. 

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A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento da AMS n. 00019179720024036100^[36], entendeu pela impossibilidade de se equiparar a cooperativa a uma mera representante dos cooperados, como se agisse por conta e em nome destes, sob o fundamento de que tal sociedade, enquanto ente, não se confunde com a pessoa dos cooperativados.

Já a 2ª Turma do mesmo Tribunal, ao julgar a AMS n. 224616^[37], firmou entendimento de que a sociedade cooperativa atua como representante dos cooperativados, sendo que sua arrecadação é feita em nome destes, os quais, depois de deduzidas as despesas e valores destinados aos fundos de reserva e de assistência técnica, educacional e social, recebem as sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas por cada cooperado. Ademais, segundo a decisão turmária, os cooperativados, malgrado se valham da cooperativa para facilitar seu desempenho profissional, prestam os serviços de maneira pessoal e sob sua responsabilidade exclusiva.

Cumpre observar que, no caso de contrato de prestação de serviço havido entre a sociedade cooperativa e o tomador de seus serviços, o contrato é celebrado diretamente entre esta e aquela, que é pessoa jurídica organizada para o exercício de atividade econômica em proveito dos cooperados, sem finalidade de lucro (arts. 3º e 4º, da Lei n. 5.764/71) e, inclusive, quem emite a respectiva nota fiscal da prestação do serviço, pois o cooperado, a toda evidência, não pode fazê-lo.

O aspecto ora abordado é importante, porquanto já se questionou que o legislador, ao exigir do tomador do serviço contribuição previdenciária de quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, nos termos do art. 22, IV da Lei n. 8.212/91, incluído pela Lei n. 9.876/99, teria desconsiderado a personalidade jurídica da cooperativa no contrato firmado entre a empresa tomadora e a cooperativa, para considerar que a relação jurídica existente é a estabelecida entre a primeira e os cooperados. Tal questão será enfrentada em capítulo próprio do presente trabalho.

3.1.6 Retribuição do cooperado

A cooperativa de trabalho intermedeia a prestação de serviços de seus cooperados, expressos em forma de tarefa, obra ou serviço, com os seus contratantes, pessoas físicas ou jurídicas, não produzindo bens ou serviços próprios.

A remuneração ou retribuição do cooperado filiado à cooperativa de trabalho decorre da prestação de serviços por intermédio da cooperativa às pessoas físicas ou jurídicas. O art. 7º, I da Lei n. 12.690/2012 assegura ao sócio de cooperativa de trabalho retiradas calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas e não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo.

Demais disso, a teor do art. 22, da Lei n. 5.764/71, quanto à escrita contábil, as sociedades cooperativas são equiparadas às demais sociedades, devendo constar do balanço geral da entidade a prova do repasse das "sobras líqüidas", ou seja, dos recursos não utilizados pela cooperativa, que devem ser repassados aos associados, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado.

3.2 Cooperativa como equiparada a empresa, para fins previdenciários

O art. 15 da Lei n. 8.212/91 fornece o conceito previdenciário de empresa, qual seja, “a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional”.

O parágrafo único do art. 15 da Lei n. 8.212/91, desde antes da sua alteração pela Lei n. 9.876/99, equipara a cooperativa à empresa para fins de aplicação da legislação do custeio da Previdência Social, em ordem a permitir que aquela seja considerada sujeito passivo da relação previdenciária obrigacional, como se de empresa se tratasse.

Leciona IBRAHIM^[38]:

Para efeitos previdenciários, as cooperativas, como todo tipo de organização, são equiparadas a empresa, sujeitando-se aos recolhimentos previstos em lei. A inexistência de finalidade lucrativa das cooperativas é irrelevante para seu enquadramento previdenciário.

(...)

Como delineado supra, o conceito previdenciário de empresa é todo próprio, o que inclusive denota a autonomia didática deste ramo do Direito. Embora muito aceita na doutrina tal autonomia, muitos a ignoram quando aplicada a questões pontuais, como a definição previdenciária de empresa. Já foi exposta a irrelevância do lucro e, por issso, não se devem excluir as cooperativas da sujeição passiva previdenciária.

Observe-se que a empresa e aqueles a ela equiparados (v.g. a sociedade cooperativa), malgrado sejam contribuintes, já que a lei lhes impõe certas prestações, não são segurados da previdência social.

3.3 Obrigações previdenciárias das cooperativas de trabalho

As cooperativas de trabalho, na condição de equiparadas às empresas em geral, ficam sujeitas ao cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias previstas na legislação, em relação:

a) à contratação de segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual para lhes prestar serviços;

b) à remuneração paga ou creditada a cooperado pelos serviços prestados à própria cooperativa, inclusive aos cooperados eleitos para cargo de direção;

c) à arrecadação da contribuição individual de seus cooperados pelos serviços por elas intermediados e prestados a pessoas físicas, a pessoas jurídicas ou à elas prestados;

d) à retenção decorrente da contratação de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços;

e) à contribuição incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, quando contratarem serviços mediante intermediação de outra cooperativa de trabalho, não se aplicando à cooperativa de trabalho quando os serviços forem prestados à empresa contratante mediante intermediação de outra cooperativa, situação denominada como intercâmbio entre cooperativas, conforme art. 216, § 4º da Instrução Normativa RFB n. 971/2009.