O crime de dirigir embriagado, com a nova redação, exige uma condução anormal (ou seja: com perda dos reflexos). Sem a comprovação do novo requisito típico (perda dos reflexos ou capacidade psicomotora alterada) não há que se falar em crime.

Quatro teses que sustentamos (dentre outras) no nosso livro Nova lei seca (Leonardo de Bem e L. F. Gomes: Saraiva, 2013) acabam de ser acolhidas pelo TJ-RS. São elas:

  1. que a nova redação do art. 306 do CTB (exigindo alteração da capacidade psicomotora) é benéfica para o réu (esse requisito típico não constava do tipo penal anterior, que vigorou até 20.12.12);
  2. que toda lei penal benéfica para o réu deve retroagir (ou seja: a nova lei se aplica para casos passados);
  3. que o crime de dirigir embriagado, com a nova redação, exige uma condução anormal (ou seja: com perda dos reflexos). Não basta, portanto, só comprovar a embriaguez. Impõe-se, agora, também comprovar que o condutor não tinha condições de dirigir (capacidade psicomotora alterada);
  4. sem a comprovação do novo requisito típico (perda dos reflexos ou capacidade psicomotora alterada) não há que se falar em crime, restando caracterizada a infração administrativa do art. 165 do CTB. 

Vejamos o primeiro acórdão:

“Apelação. Embriaguez ao volante. Alteração da capacidade psicomotora. Lei n. 12.760/12. Retroatividade. Com a alteração do artigo 306 da Lei 9503/97 pela Lei 12.760/12, foi inserida no tipo penal uma nova elementar normativa: a alteração da capacidade psicomotora. […] Assim, a adequação típica da conduta, agora, depende não apenas da constatação da embriaguez (seis dg de álcool por litro de sangue), mas, também, da comprovação da alteração da  capacidade psicomotora pelos meios de prova  admitidos em direito. Aplicação retroativa da Lei 12.760/12 ao caso concreto, pois mais benéfica ao réu. Ausência de provas da alteração da capacidade psicomotora, notadamente em razão do depoimento do policial responsável pela abordagem, que afirmou que o réu conduzia a motocicleta normalmente. Absolvição decretada” (TJRS, 3ª c. Crim. Rel. Nereu Giacomolli, j. 09/05/2013).

No acórdão abaixo, para além da confirmação das três primeiras teses acima mencionadas, fundamental é notar que, agora, a concentração de álcool no sangue, que antes constituía elementar do tipo, passou a ser apenas um meio de prova dessa alteração.

Vejamos:

“[…] O réu é confesso. E a confissão é corroborada pelos depoimentos dos PMs que atenderam a ocorrência e pelo resultado do teste de etilômetro, que indicou concentração de álcool muito superior ao limite legal: o triplo. A Lei nº 12.760/2012, alterou o disposto no artigo 306 do CTB. O tipo já não se realiza pelo simples fato de o condutor estar com uma determinada concentração de álcool no sangue e sim, por ele ter a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool, seja ela qual for. A concentração que antes constituía elementar do tipo passou a ser aPenas um meio de prova dessa alteração. O resultado do exame constitui presunção relativa, em um sentido ou noutro. Houve descontinuidade típica, mas não abolitio criminis. Para os processos que ainda se encontrem em andamento, mormente as condenações impostas antes da vigência da alteração pendentes de recurso, como no caso dos autos, deve-se verificar se há evidência da alteração da capacidade psicomotora, sem o que não pode ser mantida a condenação. Caso em que há evidência nesse sentido. Condenação mantida. Penas aplicadas com parcimônia. Sentença confirmada. Recurso desprovido. (TJRS, Apelação Crime nº 70052903184, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, julgado em 27/06/2013).

Qual a diferença entre os dois acórdãos?

  1. No primeiro houve absolvição porque se constatou uma condução normal (sem perda dos reflexos). O direito penal não pode ser banalizado, sobretudo com o fundamento do perigo abstrato presumido.
  2. No segundo caso houve condenação porque se constatou a perda dos reflexos (capacidade psicomotora alterada).

Ou seja: como está no nosso livro, porque houve perigo abstrato de perigosidade real (sem essa perigosidade real não há crime). Esses dois acórdãos constituem uma enorme evolução na jurisprudência, visto que refuta o abominável perigo abstrato presumido, que foi usado pelo nazismo para massacrar milhões de pessoas indefesas.


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Dirigir bêbado sem perda dos reflexos não é crime. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3662, 11 jul. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24933. Acesso em: 18 out. 2019.

Comentários

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    LUCAS DOS SANTOS FERNANDES

    Senhores(as), vamos conhecer a nova alteração da "Lei Seca" para que possamos fazer justiça quanto a imputação do crime de embriaguez ao volante que vem sendo utilizada de forma absurda e desproporcional...fiquem espertos, a alteração é benéfica para o réu e condizente com a nossa Constituição. A elementar do crime exige "...alteração da capacidade psicomotora...", ou seja, prova de condução anormal. Quem conduz o veículo após a ingestão de álcool, ainda que com concentração de álcool acima de 6 decigramas por litro de sangue (pois hoje esse valor é apenas meio de prova, não mais elementar do delito em questão), não comete o crime do art. 306, do CTB; não pretendendo com isso retirar a irresponsabilidade de quem dirige após ingerir álcool, pois o art. 165 do próprio diploma legal puni "administrativamente" com uma multa elevada, suspensão da carteira e apreensão do veículo....Se outro ramo do direito pode suprir um ilícito, não é correto que utilizemos o direito penal para isso, já que este atinge direitos fundamentais, como o da liberdade de ir e vir. O direito penal só deve ser aplicado em último caso, quando os demais ramos não forem suficientes para conduzir ao "status quo ante", contemplando o princípio da intervenção mínima. Não confundamos irresponsabilidade com delinquência. Blz??

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    Maria Isabel Guinsberg

    Boa Tarde!
    Gostaria de um esclarecimento sobre direção e alcool.
    No dia 03/03/2012, fui autuada por dirigir embreagada, porém estava com meus reflexos normais e o policial me deu a alternativa de não soprar o bafometro. Não cometi nenhum ato que pudesse causar acidente.
    Agora recebi uma notificação do detran para fazer a defesa para não perder o direito de dirigir.
    Quero saber como devo fazer essa defesa. A multa já foi paga.
    Att,
    Maria Isabel

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    PEDRO

    Não deixa de ser um retrocesso, infelizmente, a nossa legislação penal quando sofre alguma alteração, ou não acrescenta nada ou regride.

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    helio pessoa

    Respeitável Dr. Luiz,
    Ao votar que "não gostei" quero deixar claro que o meu voto não se refere ao seu brilhante trabalho, mas, sim, pelo que entendo como triste e desastrosa decisão, a qual, para mim, é um grave retrocesso. A alteração da lei, novamente, no meu entender, derroga instituto tão importante de preservação da segurança e da vida do cidadão. Lamentável.
    Com meus respeitos, um forte abraço

    Hélio Pessoa
    OABMG39012

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    Bruno Monteiro

    Interessante artigo sobre embriaguez ao volante. Só espero não dar margem a interpretações um tanto excessivas!

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