O sistema Constitucional Brasileiro vigente adotou a Tripartição dos Poderes, trazendo este princípio no art. 2º da Carta Magna, cuja relevância para o nosso ordenamento jurídico, impõe-lhe o status de cláusula pétrea, estatuída no art. 60, § 4º, III da Lei Maior.
Com base nesse princípio, o exercício de legislar do Estado, desempenhado originariamente pelo Poder Legislativo, dentro da tripartição dos Poderes, tem como objeto principal, produzir normas para preservar o equilíbrio do bom funcionamento Estatal e o desenvolvimento e convivência harmônica da sociedade.
Ocorre que, embora seja o Poder Legislativo o responsável pela elaboração de leis, o Princípio da Separação dos Poderes vem sendo cada vez mais mitigado, com o surgimento do fenômeno das delegações legislativas que tem a finalidade de delegar a outros órgãos - Executivo e Judiciário, por exemplo - competência para elaborar normas, atribuindo "poder legislativo" a outro órgão que criará a norma relacionada com a peculiaridade dos assuntos tratados pelo Poder Legislativo.
Surge então, o conceito de deslegalização, que éa transferência da função normativa sobre determinados assuntosdo órgão originariamente responsável a outro órgão detentor da capacidade técnica necessária para dirimir os conflitos e controvérsias que sondam a matéria em especial.
Nesse ínterim, leciona Alexandre de Morais que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada pelo Poder competente, na qual, obedecendo às normas do processo legislativo constitucional, determina quais os órgãos competentes e quais os procedimentos de criação das normas gerais. Nesse cenário surgem as Agências Reguladoras.
Conforme Fernando Capez, as agências reguladoras são autarquias sob regime especial, dotadas de autonomia administrativa e financeira, estabilidade de seus dirigentes e prerrogativas necessárias ao desempenho de suas funções.As agências reguladoras desempenham funções executivo-administrativas, normativas e também decisórias, dentro de uma matéria delimitada, sendo que a sua competência é deferida por lei, cujo alcance ainda não está pacificado na doutrina e na jurisprudência.
Sendo assim, as agências reguladoras possuem certa independência normativa que é condição sinequa non para que a regulação ocorra de forma eficaz e possua resultados satisfatórios e relevantes. A competência normativa atribuída às agências reguladoras é o alicerce para uma atuação mais célere e para solução de questões mais específicas, envolvendo assuntos que necessitam deprofunda análise e reflexão técnica, muito distante das discussões e disputas partidárias nos debates congressuais, quando predominam as escolhas politico-administrativas.
Dessa forma, a delegação do poder de legislar proporciona a edição mais rápida e objetiva de questões essencialmente técnicas, não devendo ultrapassar os limites exclusivos da matéria em questão, pois, do contrário, estaria invadindo a esfera do Poder Legislativo.
A especificidade de cada matéria regulada pelas agências reguladoras abarca responsabilidade que reflete diretamente na sociedade e na economia de muitas formas. Inicialmente, tem-se o caráter de assegurar o equilíbrio financeiro e econômico dos contratos celebrados entre empresas concessionárias e o Estado, por meio do controle das tarifas.
Concomitantemente, vela pela extensão dos serviços oferecidos ao maior número possível de cidadãos, pois existem aqueles que não têm acesso a estes serviços oferecidos, seja por falta recursos, seja pela inviabilidade técnico-estrutural, fomentando a universalização dos serviços oferecidos e prestados por tais Agências. Aliado a isso, as Agências provocam a competitividade entre empresas prestadoras de serviços evitando o surgimento de monopólios, além de fiscalizar o cumprimento dos contratos, metas, índices de qualidade e também a resolução de conflitos entre as mais diversas partes envolvidas, que vão desde o Poder cedente e os cessionários até os consumidores e a comunidade como um todo.
O administrativista Diógenes de Gasparini, em relação ao surgimento das agências reguladoras no ordenamento, expõe que:"com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários e a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias. Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras. São criadas por lei como autarquia de regime especial recebendo os privilégios que a lei lhes outorga, indispensáveis ao atingimento de seus fins. São entidades, portanto, que integram a Administração Pública Indireta."[[1]]
No entanto, na prática, existe um grande enigma a respeito das Agências Reguladoras. Tal dificuldade está nos casos onde a lei expressamente atribui um espaço discricionário um tanto quanto abrangente aos agentes administrativos, já em outros casos, há uma verdadeira delegação da função essencialmente Legislativa para a Agência Reguladora, transferindo quase que totalmente a competência para disciplinar determinadas questões técnicas de interesse público e também social.
Por fim, e não menos importante, é necessário pontuar a revisão judicial dos atos e decisões decorrentes da atuação das Agências Reguladoras e sua atuação prática. O que causa acaloradas discussões, na verdade, é a amplitude da atuação do Poder Judiciário na performance das Agências, pois sabe-se que somos regidos pelo princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário, estatuído no art. 5º, XXXV da Carta Maior.
Por esse motivo, não é possível evitar que o Judiciário abstenha-se de apreciar as decisões e atos das Agências Reguladoras, por meio do controle judicial do ato administrativo, que é limitado pelo princípio da legalidade, onde não se alcança o mérito da decisão administrativa, sendo que, de acordo com alguns doutrinadores, deve ser revisado de modo a ampliar os poderes do Judiciário em relação às Agências reguladoras.
E não são necessários grandes esforços para se entender a posição de tais doutrinadores, pois lecionam que o Judiciário é integrante do poder tripartite da República e não pode ser atenuado ou submisso às regulamentações e aos atos de um agente derivado dos Poderes estabelecidos pela Carta Magna.
Por todo o exposto, o papel das Agências Reguladoras é de suma importância para a resolução de questões específicas e técnicas que passam ao largo da compreensão e domínio do Poder Legislativo, sendo, de certa forma, fiscalizada pelo Poder Judiciário que não pode, de modo algum, modificar o cerne das decisões ou resoluções editadas por tais agências, pois, apesar das discussões dos doutrinadores que defendem a ampliação e participação mais ativa do Judiciário, este não pode ignorar a expertise e a propriedade das Agências quando se manifestam ou regulam determinado assunto.
Nota
[1]GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 5ª Edição. São Paulo, Saraiva, 2000. Pág. 342
