Sumário: 1 Direitos Fundamentais. Positivação, conceito e eficácia dos direitos sociais no cenário jurídico brasileiro; 2 Funções institucionais dos Poderes da União. Mecanismos que asseguram a independência e harmonia constitucional na dificultosa tarefa de prover os direitos sociais; 3 O Poder Judiciário e a constitucionalidade de sua intervenção na efetivação das políticas públicas sob a ótica da Cláusula da Reserva do Possível. Conclusão.
RESUMO: Ao Estado, por meio dos seus órgãos de gestão e execução, incumbe-lhe a promoção dos grupos economicamente desprovidos, buscando suprir as desigualdades sociais por meio dos serviços públicos que viabilizem a efetivação dos direitos fundamentais sociais postulados na Constituição Federal de 1988. Infelizmente, no quadro do atual Estado Democrático de Direito, percebemos que os direitos sociais não são prestados ou se são, o são de forma insuficiente, o que por vezes, causam lesões irreversíveis aos usuários que carecem dos serviços públicos para sua promoção e sobrevivência digna, necessitando, desta forma, da intervenção do Poder Judiciário para restaurar a supremacia e a harmonia das normas constitucionais violadas.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais; Eficácia; Poder Judiciário.
Introdução
O traço marcante caracterizador de um Estado Democrático de Direito, atualmente, é a preocupação em assegurar e garantir os direitos da pessoa humana.
O Estado Democrático de Direito deve buscar incessantemente assegurar e se desenvolver no sentido que não viole os direitos fundamentais que resguardam a dignidade da pessoa humana, princípio este reconhecido no ordenamento jurídico internacional que, por si só, consegue movimentar todas as forças estatais para que o assegurem.
Sabedores que o Brasil é uma República Democrática, regido por uma Constituição de fortes contornos, tanto nosso ordenamento jurídico gerido através do Poder Judiciário com suas peculiaridades, tanto o Poder Executivo e Legislativo nas suas atividades executivas e legislativas, devem adotar e observar os princípios dispostos na Carta Magna promulgada em 1988, que traz em si, amplo conteúdo social assegurador que os princípios da dignidade humana, do mínimo existencial dentre tantos outros, não sejam mitigados no desenvolvimento das respectivas funções institucionais.
Porém, pela crescente e massiva população carecedora de promoção social, o Estado vem enfrentando dificuldades financeiras de promover e assegurar de forma qualitativa e quantitativa a prestabilidade dos direitos sociais dispostos na Constituição Federal de 1988, o que, por vezes, se choca e lesiona os princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial.
Seja pela inexistência de recursos ou programas para a prestação dos direitos ou mesmo pela negativa do agente incumbido de prestá-lo, resta ao indivíduo juridicamente protegido pela norma requerê-lo judicialmente, utilizando-se das ações no Poder Judiciário, órgão incumbido de guardar e aplicar as normas existentes no ordenamento jurídico pátrio, que determinará, segundo análise do caso concreto, a necessidade e urgência para prestabilidade forçada do direito negado pelo Estado.
Busca-se com a presente pesquisa, verificar a constitucionalidade do ato do Poder Judiciário ao conceder tutela normativa que obrigue o Estado a efetivar os direitos fundamentais sociais, doutrinariamente designados como de segunda geração e as implicações decorrentes desta função atípica não prevista na Constituição Federal de 1988.
Neste liame de raciocínio, demonstrará a historicidade, finalidade dos direitos fundamentais sociais bem como a forma constitucionalmente prevista para sua concretização, demonstrando as regras de competência previstas no texto constitucional e discutindo a razoabilidade do Poder Judiciário na efetivação das competências atribuídas aos órgãos do Poder Legislativo e Executivo. Pretende, ainda, discorrer sobre a validade e a insegurança jurídica que tais ingerências podem acarretar ao ordenamento jurídico brasileiro.
O estudo sobre o tema foi idealizado na seguinte forma: a) - pesquisa sobre o tema do trabalho buscando a definição de conceitos e posições jurídicas e doutrinárias através de um referencial bibliográfico teórico; b) - análise sob o ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro utilizando legislações e posicionamento do principal Tribunal jurisdicional, bem como coleta de posicionamento antagônico sobre o tema na doutrina jurídica brasileira; c) - verificação jurisprudências, artigos científicos dentre outros materiais que possibilitem maior esclarecimento e enriquecimento ao tema proposto.
Diante de todo o exposto, quais os limites que asseguram a prestabilidade dos Direitos Fundamentais de segunda geração e o que justifica a atuação do Poder Judiciário em áreas reservadas aos poderes Legislativo e Executivo?
Desenvolvimento
1 Direitos Fundamentais. Positivação, conceito e eficácia dos direitos sociais no cenário jurídico brasileiro.
A Constituição Federal de 1988, implementada pelo Constituinte Originário, cujo conceito é suficientemente explicado no próprio preâmbulo do texto Constitucional, traz em seu bojo, conteúdo normativo e principiológico do Estado Democrático de Direito, devendo ser encarada como lei fundamental e suprema a ser observada por todo o ordenamento jurídico pátrio bem como as esferas de governança e na aplicação entre os particulares.
A atual Constituição, influenciada por uma longa tradição positivista, é classificada pela doutrina como sendo rígida, prolixa, escrita, democrática e dogmática, refletindo um anseio da época passada e, atual, de se criar um verdadeiro Estado Social, com farta quantidade de obrigações a serem prestadas pelo Estado, em tese, passíveis de serem exigidas de forma extraordinária caso não sejam efetivadas pela previsão ordinária.
O texto normativo possui conteúdo extenso no que tange à positivação dos direitos fundamentais, classificando-os segundo seu reconhecimento na ordem social brasileira como sendo direitos de primeira, segunda, terceira e, atualmente, fala-se na quarta dimensão dos direitos fundamentais, expressos na Constituição Federal de 1988 e implícitos ao longo do texto, passíveis de identificação ao realizar a interpretação hermenêutica do texto.
Em síntese, os direitos fundamentais reconhecidos são divididos pela doutrina nos seguintes termos:
Direitos de primeira dimensão, aqueles que o Estado deve abster-se de praticar determinada conduta para que não viole um direito constitucional, ou seja, exige do ente estatal um comportamento negativo, não intervindo no universo do indivíduo.
Direitos de segunda dimensão, o que será trabalhado adiante, são aqueles que o Estado deve agir buscando a igualdade entre os desiguais, correspondendo aos direitos das classes economicamente desfavorecidas, exigindo, portanto, um comportamento positivo do Estado.
Direitos de terceira dimensão, aqueles voltados à tutela dos direitos de toda coletividade, direito difuso e coletivo, como exemplo, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, disposto no artigo 225 da Constituição Federal de 1988.
Fundamentando a síntese exposta da classificação dos direitos fundamentais, destaca-se o julgamento do Mandado de Segurança n°. 22.164/SP proferido pelo relator Ministro Celso de Mello que diz:
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.
Neste sentido, CANOTILHO (1993, p.30), afirma que os direitos fundamentais cumprem o seguinte sentido:
A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Por fim, discute-se o surgimento de outra dimensão de direitos, qual seja, a quarta dimensão, caracterizada por resguardar os direitos de acesso à tecnologia, informação, comunicação, porém, ainda não estabelecida na doutrina pátria.
Os direitos sociais, tidos como direitos fundamentais de segunda geração, dispostos no artigo 6° da Constituição Federal de 1988, foram introduzidos expressamente no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1934, “ao lado da clássica declaração de direitos e garantias individuais, inscreveu um título sobre a ordem econômica e social e outro sobre a família, a educação e a cultura, com normas quase todas programáticas” (SILVA, 2011, p. 82), tendo grande inspiração na Constituição de Weimar[1], da Alemanha de 1919.
O texto normativo de 1934 foi de suma importância, pois positivou os direitos sociais e os classificou como função institucional a ser cumprida pelo Estado, impondo, a partir de então, a atuação positiva do Estado, revelando-se importante avanço democrático com a conquista e reconhecimento dos direitos sociais, “assumindo o Estado o dever de oferecer prestações sociais aptas a equilibrar o princípio da isonomia entre as pessoas que estejam em situação adversa.” (Souza, 2010, p. 106).
Segundo PAULO e ALEXANDRINO:
A constituição de 1934 é apontada como um marco na transição de um regime de democracia liberal, de cunho individualista, para a chamada democracia social, preocupada em assegurar, não apenas uma igualdade formal, mas também a igualdade material entre os indivíduos (condições de existência compatíveis com a dignidade humana). (2012, p. 28).
Porém, pelo seu curto tempo de vigência devido à revogação pelo Presidente Getúlio Vargas, em 1937, poucos foram seus resultados práticos na ordem social, produzindo seus efeitos e materialidade visíveis apenas com a promulgação da constituição atual.
Após longos períodos de governos militares e, posteriormente, com a redemocratização do Brasil, após diversas constituições, chegamos a atual Constituição em vigência, promulgada em 5 de outubro de 1988, cujo teor revela-se altamente democrático, razões estas que levam a doutrina a designá-la também por “Constituição Cidadã”, pois impõe ao Estado bem como aos entes de direito privado, o cumprimento de suas disposições constitucionais no sentido de priorizar a efetividade dos direitos fundamentais, principalmente os de segunda geração.
Consoante SILVA (2013, p. 89):
É um texto moderno, com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. Bem examinada, a Constituição Federal, de 1988, constitui, hoje, um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral.
A título de esclarecimento, cabe mencionar a discussão doutrinária na escolha do uso da expressão “dimensão” ou “geração” para classificar os direitos fundamentais sociais, considerando a relevante controvérsia doutrinária na utilização dos termos.
Como ensina SARLET (2012, p. 47), “o uso da expressão gerações pode ensejar a falsa substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo dimensões dos direitos fundamentais”.
Ao discorrer o presente estudo, o termo adotado para classificar o reconhecimento dos direitos fundamentais será “dimensão”, pois a acepção gramatical do termo compatibiliza-se com o perfeito reconhecimento histórico de cada direito e sua positivação no direito pátrio, do contrário, utilizar-se do termo “geração” induziria ao errôneo raciocínio de que tais direitos foram substituídos por outros com o evoluir dos tempos.
Os direitos sociais ou direitos de segunda dimensão, tais como saúde, educação, trabalho, previdência social, habitação, assistência social, entre outros, postulados na Carta Magna no capítulo II, especificamente, no artigo 6°, caput, e esparsos ao longo do texto constitucional, impõe ao Estado a obrigação de fazer, de prestar, de viabilizar os direitos às classes socioeconomicamente desprovidas de recursos para sua própria promoção e mesmo subsistência, cabendo aos agentes Estatais à função de efetivar tais direitos, buscando criar e aplicar as políticas e serviços públicos aos indivíduos que se encontram à beira de condições mínimas de existência, “mediante intervenções de retificação na ordem social a remover as mais profundas e perturbadoras injustiças sociais.” (BONAVIDES, 2013, p. 343).
Segundo PAULO e ALEXANDRINO (2012, p. 98):
[...] os direitos fundamentais de segunda dimensão – direitos sociais, culturais e econômicos – os direitos fundamentais passam a ter feição positiva, isto é, passaram a exigir, também, a atuação comissiva do Estado, prestações estatais em favor do bem-estar do indivíduo.
Desta forma, fundamentam-se os direitos de segunda geração na busca para proporcionar condições dignas para existência e manutenção da dignidade da pessoa humana, constituindo segundo SOUZA (2010, p. 105) “basilar dever do Estado fornecer prestações sociais mínimas e necessárias, capazes de promover a melhoria da qualidade de vida das pessoas”, fundamento do Estado Democrático de Direito previsto no artigo 1°, III, da Constituição Federal, pois, “não há para tanto outro caminho senão reconhecer o estado atual de dependência do indivíduo em relação às prestações do Estado e fazer com que este último cumpra a tarefa igualitária e distributiva, sem a qual não haverá democracia nem liberdade.” (BONAVIDES, 2013, p. 343)
Verifica-se a importância da presença e atuação do Estado Social, algo que, para muitos indivíduos, representa a permanência em vida com o mínimo de dignidade que deve ser assegurada ao ser humano.
Realizando a leitura do catálogo dos direitos sociais previstos na Constituição Federal de 1988, verifica-se que os mesmos encontram-se locados no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais e, por uma interpretação puramente legalista do texto constitucional, entende-se que o legislador no momento de sua produção, pretendeu dar a estes, conteúdo valorativo atinente aos direitos fundamentais de primeira geração, podendo ser estendido àqueles, as características da exigibilidade e efetividade bem como as de imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, sendo certo que
[...] a Constituição assumiu, na sua essência, a doutrina segundo a qual há de verificar-se a integração harmônica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que não mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. Nem é preciso fundamentá-los em bases jusnaturalistas, como se esforça em fazê-lo, para compreender que eles constituem, em definitivo, os novos direitos fundamentais do homem, e, com toda razão, “se estima que, mais que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar um conteúdo real e uma possibilidade de exercício eficaz a todos os direitos e liberdades” e sua proclamação supõe uma autentica garantia para a democracia, ou seja: “para o efetivo desfrute das liberdades civis e políticas”. (SILVA, 2011, p. 185)
Os direitos sociais possuem normas cujo conteúdo revela uma exigibilidade imediata e outros que contém cunho programático, ou seja, normas que trazem em si a determinação ao Estado para elaboração de programas e serviços que viabilizem a prestabilidade dos direitos sociais. O Constituinte Originário se preocupou com a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais em vários momentos, o primeiro, fez constar no artigo 5°, §1°, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”, sendo que “não é, pois, só a garantia dos direitos políticos, mas de todos os direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos.” (SILVA, 2011, p. 467).
Conforme afirma SILVA (2011, p. 467),
[...] essa declaração pura e simplesmente por si só não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos par torná-lo eficiente. Vimos a propósito o mandado de injunção. Acrescentemos que a ação de inconstitucionalidade por omissão é da mesma natureza. A iniciativa popular pode muito bem ser eficiente instituto de busca da integração das normas constitucionais dependentes de lei ordinária ou complementar, especialmente daquelas normas que traduzam direitos de interesse social. Sua existência por si só, contudo, estabelece uma ordem aos aplicadores da Constituição no sentido de que o princípio é o da eficácia plena e aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos, de tal sorte que só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação. Por isso, revela-se por seu alto sentido político, como eminente garantia política de defesa da eficácia jurídica e social da Constituição.
Pela exposição e fundamentação apresentada, os direitos sociais dispostos na Constituição Federal devem, ainda, serem considerados de forma não taxativa, mas sim cláusula aberta, passível de inclusão e classificação de outros direitos a serem tutelados pelo Estado Democrático, pois determina à Constituição Federal de 1988 no artigo 5°, §2°, que:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte..
Para se comprovar o vasto campo formal dos direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro e a razão para considerá-los como cláusula aberta, por meio do decreto n°. 678 de 06 de novembro de 1992, o Brasil aderiu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, que dispõe em seu Capítulo III, “Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”, especificamente no artigo 26, que trata do “Desenvolvimento progressivo”, o seguinte conteúdo:
Artigo 26: Os Estados - partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.
Diante de esmiuçado conteúdo normativo expresso, implícito e aberto dos direitos fundamentais sociais no ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se que os direitos sociais possuem segura eficácia formal, pois há disposições normativas suficientes que asseguram sua prestabilidade, cabendo obrigatoriamente, sua efetivação como função primordial do Estado, exigindo dos entes públicos o comportamento ativo no sentido de viabilizar o acesso aos direitos sociais àqueles que destes carecem, oportunizando, caso assim não ocorra, a intervenção do Poder Judiciário no sentido de dar cumprimento à norma violada a fim de que se possa cumprir a literalidade da norma.
