A condição de estrangeiro não afasta a necessidade de cumprimento da Constituição Federal, sobretudo no que tange à tutela da liberdade e à observância do devido processo legal.

Introdução

No sistema constitucional brasileiro, a liberdade é direito fundamental do indivíduo, expressamente previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal. Desse direito fundamental, decorrem diversos outros, entre os quais o de que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (art. 5º, LXI, da Constituição Federal).

Depreende-se, portanto, que a liberdade é a regra e a prisão, por conseguinte, é exceção. Não obstante sua clareza, essa constatação, com frequência, não se reflete na prática jurídica cotidiana, sobretudo quando se trata de acusado[1] estrangeiro, sem residência fixa no Brasil, da prática de crime no território nacional.

Uma simples pesquisa no banco de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça revela que são numerosas as decisões judiciais, muitas vezes reformadas, que decretam a prisão preventiva do cidadão estrangeiro acusado da prática de crime no Brasil apenas em razão de sua condição de estrangeiro, sob o pretenso fundamento de ameaça à garantia da aplicação da lei penal.

Nesse contexto, o presente artigo busca que a decretação da prisão preventiva do acusado estrangeiro, assim como a do nacional, observar os direitos e garantias fundamentais, inclusive as formalidades do devido processo legal.


1. A prisão preventiva e a garantia de fundamentação da decisão judicial

Antes de ingressarmos no estudo do instituto da prisão preventiva, convém recordar que é princípio basilar do processo penal e, mais, do próprio Estado Democrático de Direito, a presunção de inocência. Trata-se de princípio erigido à condição de verdadeiro direito fundamental, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

No sistema adotado pela Constituição Federal de 1988, consagrou-se, na verdade, mais do que simples presunção da inocência do indivíduo, mas sim uma afirmação da situação de inocente salvo sentença penal condenatória transitada em julgado. Seria mais adequado, portanto, falar em princípio do estado de inocência. Nesse sentido, a lição de EUGÊNIO PACELLI (2012, p. 491):

“O princípio da inocência, ou da não culpabilidade, cuja origem mais significativa pode ser referida à Revolução Francesa e à queda do Absolutismo, sob a rubrica da presunção de inocência, recebeu tratamento distinto por parte de nosso constituinte de 1988. A nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, mas da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase investigatória (pré-processual) quanto a fase processual propriamente dita (ação penal)”

Em se tratando de prisão cautelar, esse princípio assume grande relevância, corroborando a afirmação, feita na introdução deste texto, de que a liberdade é regra e a prisão, exceção.

Nesse contexto, extrai-se que a prisão preventiva, modalidade de prisão cautelar, não tem caráter punitivo, ou seja, não configura instrumento de antecipação de pena, até porque, sem a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado, não existe indivíduo culpado e merecedor de pena. Na lição de AURY LOPES JÚNIOR, a prisão preventiva, como medida cautelar de natureza processual penal, destina-se, em verdade, à tutela do processo (2013, p. 786).

Assim, para que a prisão preventiva possa coexistir com o princípio da presunção de inocência, é necessário que se a sua decretação se atenha ao caráter de excepcionalidade da medida e seja devidamente fundamentada de acordo com os princípios e regras previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal.

No que diz respeito à fundamentação, trata-se de garantia estendida pela Constituição Federal a todas as decisões judiciais, sob pena de nulidade, conforme o art. 93, IX. Em matéria de privação cautelar da liberdade do indivíduo, essa garantia assume sua maior relevância, estando prevista especificamente no já citado art. 5º, LXI, da Constituição Federal. A fim de tornar ainda mais explícita essa garantia na legislação infraconstitucional, a Lei nº 12.403, de 2011, deu nova redação ao art. 315 do Código de Processo Penal, verbis:

Art. 315.  A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A Lei nº 12.403/2011, a propósito, trouxe outras importantes alterações no CPP a fim de harmonizar o processo penal com o sistema acusatório acolhido pela Constituição Federal de 1988. Entre essas alterações, destacamos a nova redação do art. 310 do CPP, com a significativa inclusão de três incisos:

   Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Nesse contexto, depreende-se que ninguém poderá permanecer preso em flagrante por mais de 24 horas sem uma decisão judicial fundamentada que converta essa prisão em preventiva. Com efeito, somente há, pelo CPP, três possibilidades de atuação do Juiz ao receber um auto de prisão em flagrante: relaxar a prisão ilegal; conceder a liberdade provisória ou converter a prisão em preventiva desde que presentes os requisitos legais.

No que tange à decretação da prisão preventiva, a inovadora norma do inciso II do art. 310, é clara: somente será cabível quando, além de presentes os requisitos do art. 312 do CPP, forem insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Pela importância desse dispositivo, vale reprisar: não basta a presença do requisito/fundamentos do art. 312 para a decretação da prisão preventiva. É necessário que o Juiz, mediante a devida fundamentação, entenda serem insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP.

A inovadora norma do inciso II do art. 310 explicita, portanto, o caráter subsidiário da prisão preventiva, uma vez que, como medida extremamente gravosa, deve ser evitada sempre que a tutela do processo penal puder ser assegurada por outra medida acauteladora, com previsão no art. 319. Trata-se de inovação legislativa salutar ao sistema acusatório e ao Estado Democrático de Direito, na busca por compatibilizar a prisão cautelar com o caro princípio da presunção de inocência.

No tópico seguinte, abordaremos com maior precisão a questão da fundamentação do decreto de prisão preventiva, ao estudar a norma do art. 312 do CPP.


2. Requisito e fundamentos da prisão preventiva

A prisão preventiva é medida excepcional, que só pode ser decretada quando comprovada, com base em dados concretos, e não em mera abstração/presunção, ser necessária por algum dos fundamentos (periculum libertatis) previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, desde que haja prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti).

Para melhor compreensão, transcrevemos o dispositivo legal:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Convém lembrar, ainda, que, para a decretação da prisão preventiva, deve estar presente, concomitantemente, uma das hipóteses previstas no art. 313 do CPP:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Nesse contexto, além do fumus comissi delicti e do periculum libertatis (art. 312 do CPP), deve o juiz atentar para os limites de incidência da prisão preventiva, enumerados no art. 313 (LOPES JÚNIOR, 2013, p. 840).

Pois bem. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada com base em um ou mais de um dos seguintes fundamentos:

· Garantia da ordem pública

· Garantia da ordem econômica

· Por conveniência da instrução criminal

·  Para assegurar a aplicação da lei penal

A prisão preventiva para garantia da ordem pública e da ordem econômica é de questionável constitucionalidade, por se afastar do necessário e inafastável caráter cautelar dessa modalidade de prisão, cuja finalidade deve ser apenas a tutela do processo.

Nesse ponto, convém trazer à baila as brilhantes palavras de AURY LOPES JÚNIOR (2013, p. 852):

“Quando se tutelam situações de perigo cujo objeto não é a prova ou a efetividade do processo (risco de fuga), como sucede na tutela da ordem pública e econômica, a prisão cautelar se converte em medida de segurança. Como define CORDERO, ‘é uma metamorfose pouco feliz, pois a proteção dos interesses coletivos exige remédios ad hoc; os híbridos custam mais do que produzem’.

Em suma, as prisões para garantia da ordem pública ou da ordem econômica possuem um defeito genético: não são cautelares. Portanto, substancialmente inconstitucionais”.

Já a prisão preventiva por conveniência da instrução criminal ou para garantia da aplicação da lei penal, em princípio, possui caráter cautelar. Na prática jurídica, porém, é frequente o seu desvirtuamento, ao ser decretada com base em ilações abstratas ou sem a real necessidade.


3. Da prisão preventiva do cidadão estrangeiro

Como afirmamos na introdução, em nosso sistema jurídico, a liberdade é a regra e a prisão, por conseguinte, é exceção. Não obstante sua clareza, essa constatação, com frequência, não se reflete na prática jurídica cotidiana, sobretudo quando se trata de acusado estrangeiro, sem residência fixa no Brasil, da prática de crime no território nacional.

Uma simples pesquisa no banco de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça revela que são numerosas as decisões judiciais, muitas vezes reformadas, que decretam a prisão preventiva do cidadão estrangeiro acusado da prática de crime no Brasil apenas em razão de sua condição de estrangeiro, sob o pretenso fundamento de ameaça à garantia da aplicação da lei penal, sem amparo em nenhum dado concreto.

Ocorre que o simples fato de o acusado ser estrangeiro NÃO justifica a decretação da prisão preventiva, tendo em vista que a condição de estrangeiro, por si só, não implica ameaça à aplicação da lei penal.

Em outras palavras, não se autoriza a decretação da prisão preventiva com base em mera presunção de que o acusado, apenas por ser estrangeiro, tentará, se colocado em liberdade, empreender fuga e impedir a aplicação da lei penal.

Vale repisar: a prisão preventiva é medida excepcional, que só pode ser decretada quando comprovada, com base em dados concretos, e não em mera abstração/presunção, ser necessária por alguma das hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal.

No julgamento do HC 94404 pelo Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe-110 DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010 EMENT VOL-02406-02 PP-00364), o Ministro Celso de Mello, Relator, deixa claro em seu voto que meras conjecturas não autorizam a decretação da prisão cautelar. Vejamos o seguinte trecho do brilhante texto:

“A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira”

Em se tratando de acusado estrangeiro, é comum que o decreto de prisão preventiva arrole como motivos o fato de o estrangeiro não ter nenhum familiar, residência ou trabalho no Brasil, nem autorização para aqui permanecer.

Todos esses motivos, contudo, não apontam, por si sós, ameaça concreta de aplicação da lei penal, pois são meras ilações baseadas exclusivamente na condição de estrangeiro do acusado.

Ora, o fato de não ter nenhum familiar, residência ou trabalho no Brasil, nem autorização para aqui permanecer, não são justificativas idôneas para manter um ser humano privado de sua liberdade, submetido à mais gravosa das medidas, até porque ele, colocado em liberdade, pode buscar meios de permanecer no Brasil aguardando o julgamento do processo, como, por exemplo, abrigo em um albergue.

A decisão que decreta a prisão preventiva nesses termos mostra-se, a bem da verdade, discriminatória, ao negar ao acusado estrangeiro acesso ao direito fundamental à liberdade e à igualdade.

No mesmo sentido, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, que revogou a prisão preventiva do réu estrangeiro mesmo em se tratando de imputação de crime de tráfico internacional de drogas:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA EM RAZÃO DA CONDIÇÃO DE ESTRANGEIRO. ILAÇÃO EM TORNO DA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS IN CONCRETO. CUSTÓDIA DESARRAZOADA.A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade.Em razão disso, não se justifica a manutenção em cárcere daquele que pratica crime somente porque de tráfico de drogas ou de porte de arma, ou mesmo porque, genericamente, se possa extrair, porque estrangeiro o réu, suposta dificuldade à instrução criminal.Recurso provido e ordem concedida para que o acusado responda o processo em liberdade até o trânsito em julgado da sentença, sob compromisso.(RHC 24.955/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 19/04/2010)

Com efeito, a Constituição Federal assegura, no art. 5º, aos estrangeiros os direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Assim, a simples condição de estrangeiro não afasta a necessidade de cumprimento da Constituição Federal no que tange à tutela da liberdade, que é a regra em nosso ordenamento jurídico[2].

O estrangeiro, em nosso ordenamento jurídico, é titular de direitos fundamentais, ainda que não residente em solo nacional, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.  Citamos, mais uma vez, o acórdão proferido no HC 94404, no qual o Ministro Celso de Mello, Relator, em seu voto, consignou:

“O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo poder público, da cláusula constitucional do due processo.

- O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. - A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.

Nesse contexto, a liberdade do acusado estrangeiro deve ser resguardada tanto quanto a do nacional, somente podendo ser restringida mediante a observância do devido processo legal, sob pena de afronta à Constituição Federal e aos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário.


Conclusão

As normas constitucionais que asseguram o direito fundamental à liberdade, ao devido processo legal e à presunção de inocência, aplicam-se também aos estrangeiros, ainda que não residentes no Brasil.

Assim, como demonstrado, a decretação da prisão preventiva do acusado estrangeiro, assim como a do nacional, deve observar os direitos e garantias fundamentais, inclusive as formalidades do devido processo legal.


Referências

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Ed. Atlas, 2012.


Notas

[1] O termo “acusado”, neste artigo, será usado em sentido amplo, ou seja, para designar o indivíduo sobre o qual pende a imputação de um crime, seja na fase investigatória ou na processual.

[2] Confira-se, nesse sentido, acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. LIBERDADE PROVISÓRIA. ESTRANGEIRO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 

1. Não há óbice à concessão de liberdade provisória ao acusado estrangeiro, tendo em vista que a Constituição Federal lhe assegura os mesmos direitos reservados ao brasileiro nato. Ainda que resida no exterior, se, após o interrogatório, ou mesmo na sentença condenatória, não restar evidente qualquer motivo justificador da prisão preventiva, deve ser concedido o benefício, pois a regra é a liberdade. A prisão é situação excepcional.

 2. Decreto de prisão fundado na necessidade de garantir a aplicação da lei penal deve demonstrar, com base em elementos dos autos, e não em conjecturas, que o paciente, posto em liberdade, procurará furtar-se à aplicação da lei brasileira. 

3. O Brasil mantém com o Governo da Bolívia tratado de cooperação na luta contra o crime - Decreto nº 9.920, de 8 de julho de 1942, que prevê no art. 1º a entrega recíproca dos indivíduos que, processados ou condenados pelas autoridades judiciárias de uma delas, se encontrem no território da outra - motivo maior para não se manter o paciente, primário e sem antecedentes, preso pela suposição de que poderia fugir, impedindo a aplicação da lei penal.  4. Ordem de habeas corpus concedida. (HC 0008518-96.2009.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.335 de 17/04/2009)



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

NASCIMENTO, Mariana Lucena. O acusado estrangeiro e o direito fundamental à liberdade: considerações acerca da fundamentação do decreto de prisão preventiva. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3927, 2 abr. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27196>. Acesso em: 15 ago. 2018.

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