1.INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por finalidade tecer considerações acerca da revisão contratual na Administração Pública e nas entidades do Sistema “S”, fundada em convenção coletiva de trabalho, bem como explanar sobre a utilização do instituto da repactuação.
Tal estudo se reveste de importância na medida em que a manutenção do equilíbrio contratual é fundamental para uma eficiente prestação de serviços, bem como minimiza a possibilidade de inadimplemento do contratado para com seus empregados, uma vez que os valores pagos estarão sempre dentro da margem contratada no momento da licitação. A questão trabalhista em contratos de terceirização é importante, tendo em vista a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
2.DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
O equilíbrio econômico-financeiro do contrato é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto contratado. O reequilíbrio dos preços e tarifas ajustados é a medida convencionada entre as partes para evitar que, em razão das elevações do mercado, ocorra o rompimento do equilíbrio econômico do ajuste.1
O equilíbrio econômico-financeiro da contratação é tratado pela Constituição Federal em seu artigo 37, XXI:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)
Ao prever que as condições efetivas da proposta devem ser mantidas, a Constituição engloba a noção de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, isto é, o licitante, ao oferecer sua proposta, naquele momento já previu todas as situações necessárias e concretas para suprir os encargos e vantagens da obrigação a ser assumida.
Portanto, variações ocorridas após o ajuste nas condições assumidas pelo particular, que rompam o equilíbrio da equação, devem ser pleiteadas pela parte, requerendo sua recomposição.
Cumpre ressaltar que o equilíbrio contratual não restará desconfigurado com o prejuízo da empresa contratada ou com o lucro desta. A situação subjetiva do particular é irrelevante para identificar o conteúdo da equação econômico-financeira, pois a garantia constitucional se reporta à relação original entre encargos e vantagens, tal como fixada por ocasião da contratação.2
Já a convenção coletiva de trabalho, conforme artigo 611 da CLT, é um acordo de caráter normativo em que se estipulam condições de trabalho aplicáveis às relações individuais de trabalho. O artigo 614, § 3º, do mesmo diploma legal estabelece que a vigência máxima da convenção ou acordo coletivo de trabalho será de dois anos.
Portanto, a convenção coletiva de trabalho trata-se de instrumento trabalhista de ocorrência periódica de no máximo dois anos, o que não proíbe sua vigência por um período menor.
Para que o desequilíbrio econômico do contrato reste configurado, é necessária a ocorrência de eventos posteriores, imprevisíveis e que gerem consequências substanciais. Desta feita, é possível inferir que a convenção coletiva de trabalho não atende a esses requisitos, uma vez que se trata de instrumento firmado periodicamente, cuja ocorrência é perfeitamente previsível no momento da licitação.
Sobre os pressupostos do direito à recomposição do reequilíbrio, seguem irretocáveis lições do administrativista Marçal Justen Filho:
O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexequível. A tutela à equação econômico-financeira não visa que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração.
Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive da conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.
Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não previu. [...]. Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis.3
O mesmo autor admite ainda o reequilíbrio quando o evento, embora previsível, acarrete consequências imprevisíveis, ou seja, no caso, por exemplo, de uma convenção coletiva que preveja 30% de reajuste quando nos anos anteriores previa à categoria profissional um reajuste de 5%.
A posição da doutrinária acerca da impossibilidade de concessão do reequilibro na hipótese ora em análise alinha-se ao entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União, conforme se verifica nos julgados abaixo:
“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:
[...]
9.1.2. os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro;
[...]
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;”4 (grifamos)
“EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO SALARIAL. DISSIDIO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO.
1.Não pode ser aplicada a teoria da imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (Lei 8666/93, artigo 65,II, d) na hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo, pois constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. Precedentes: RESP 411101/PR, 2ª T. Min. Eliana Calmon, DJ de 08.09.2003 e RESP 134797/DF, 2ª T. Min. Paulo Gallotti, DJ de 01/08/2000.
2.Recurso especial provido.”5
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSÍDIO COLETIVO QUE PROVOCA AUMENTO SALARIAL. REVISÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. FATO PREVISÍVEL. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 65, INC. II, ALÍNEA "D", DA LEI N. 8.666/93. ÁLEA ECONÔMICA QUE NÃO SE DESCARACTERIZA PELA RETROATIVIDADE.
1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que eventual aumento de salário proveniente de dissídio coletivo não autoriza a revisão o contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que não se trata de fato imprevisível - o que afasta, portanto, a incidência do art. 65, inc. II, "d", da Lei n. 8.666/93. Precedentes.
2. A retroatividade do dissídio coletivo em relação aos contratos administrativos não o descaracteriza como pura e simples álea econômica.
3. Agravo regimental não provido.6(grifamos)
3.DA REPACTUAÇÃO E SUA UTILIZAÇÃO PELAS ENTIDADES DO SISTEMA “S”
Primeiramente, cumpre observar que os contratos podem ter seus valores alterados de duas formas: uma anual7, por meio de reajuste, e a outra quando houver um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato, por meio de revisão.
Conforme já observado no item anterior, a convenção coletiva de trabalho não é evento capaz de provocar a quebra do equilíbrio na relação contratual, uma vez que são realizadas anualmente, perdendo a característica essencial da imprevisibilidade. Entretanto, resta claro que o simples reajuste com base em índices oficiais previamente estabelecidos em contrato não é capaz de bancar os custos suportados pelo contratado ao longo da execução do serviço.
Surge então a figura da repactuação, prevista no Decreto Federal nº. 2.271/97, sendo sua aplicação, a princípio, restrita aos contratos de prestação de serviços continuados prestados à Administração Pública Federal, ou seja, não há previsão legal expressa para sua utilização pelas entidades do Sistema “S”.
A repactuação diferencia-se do reajuste por índice, pois enquanto este promove o realinhamento do valor contratual com base em índices financeiros previamente fixados pelas partes, aquela promove o realinhamento dos preços mediante a avaliação analítica da variação dos custos integrantes da planilha de formação de preços, nos contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão-de-obra.8
Importante destacar também que a repactuação somente é possível após o interregno de, no mínimo, de 1 (um) ano, porém esta contagem terá como referência a data da proposta ou a do orçamento a que esta se referir, ou ainda a data da última repactuação.
Explico.
A data que deve ser tomada como referência para a concessão da repactuação é a data da proposta ou da convenção/acordo coletivo em que a proposta foi baseada, ou, por fim, a data da última repactuação, o que ocorrer primeiro.
Dessa forma, o contrato respeitará por inteiro o princípio da tutela à equação econômico-financeira do contrato administrativo, uma vez que a repactuação estará atrelada à variação da convenção coletiva de trabalho.
Vale lembrar que cabe à empresa contratada a iniciativa de solicitar a repactuação, pois o órgão contratante não dispõe das informações necessárias para formação da planilha de composição de custo, e que, caso a solicitação não seja feita no período de 1 (um) ano, ocorrerá a preclusão do direito da contratada, não cabendo a concessão da repactuação de ofício, ou seja, a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente.
Caso o pedido de repactuação seja feito após a convenção coletiva, mas antes de completado 1 (um) ano de execução do serviço, o contratante deverá pagar os valores retroativos compreendidos entre a data do pedido e a data da convenção coletiva.
Não obstante o Regulamento de Licitações e Contratos das entidades do Sistema “S” nada dispor quanto a essa matéria, o Tribunal de Contas da União já entendeu ser cabível a aplicação desse instituto pelas entidades do Sistema S nos contratos de prestação de serviços continuados, em detrimento do reajuste baseado na adoção de índices financeiros previamente estabelecidos em contrato, in verbis:
Acórdão nº 2225/2008 – Primeira Câmara
“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
[...]
9.3. determinar ao Serviço Social da Indústria - Departamento Regional no Estado do Espírito Santo - SESI/ES que:
9.3.1. estabeleça de forma clara, a partir dos editais de licitação e em contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua, a previsão de repactuação visando à adequação aos novos preços de mercado, observados: a) o interregno mínimo de um ano, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir, considerando, nessa última hipótese, como data do orçamento, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, e; b) a necessidade da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada, nos termos do art. 3º da Lei n. 10.192, de 14/02/2001, do art. 5º do Decreto n. 2.271, de 07/07/1997, e do item 7, da IN/MARE n. 18, de 22/12/1997;
9.3.2. atente, por ocasião das repactuações de contratos administrativos destinados à prestação de serviços de natureza contínua, considerado o estabelecido na IN/MARE n. 18/1997, para que os reajustes salariais concedidos às categorias de trabalhadores diretamente relacionadas à prestação do serviço em questão, em decorrência de acordo, convenção ou dissídio coletivo ou equivalente, incidam apenas sobre a parcela dos custos ligados diretamente à mão-de-obra e não sobre todo o valor contratual;
9.3.3. abstenha-se de incluir nos instrumentos contratuais disposições que permitam a incidência de reajustes utilizando índices gerais de preços, setoriais ou que reflitam a variação de custos, ante a vedação expressa constante dos artigos 4º e 5º do Decreto n. 2.271/1997;” (Data do julgamento: 15/07/2008.Relator: Min. Marcos Bemquerer Costa)
Com a posição favorável do TCU a respeito da utilização do instituto da repactuação nos contratos de terceirização celebrados pelas entidades do Sistema “S”, torna-se necessária a inclusão dessa forma de reajuste nos contratos celebrados pelos entes paraestatais, a fim de tornar a relação mais justa e segura para os contratantes.
4.CONCLUSÃO
Diante do exposto, conclui-se pela impossibilidade de concessão de reequilibro econômico-financeiro para solicitações fundadas em nova convenção coletiva de trabalho, salvo se essa norma estabelecer reajuste desproporcional ou desarrazoado. Conclui-se, também, que as entidades do Sistema “S” podem e devem se valer do instituto da repactuação em seus contratos de serviços terceirizados com locação de mão de obra, pois tal medida traz maior justiça e segurança para a relação.
Notas
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p 218.
2 MARÇAL, Justen Filho. Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética. p. 542
3 Ob. Cit., p. 543
4 TCU. Acórdão nº. 1.563/2004 – Plenário. Relator:Augusto Sherman Cavalcanti
5 STJ. Recurso Especial nº. 668.367 – PR (2004/0077434-5)
6 STJ. AgRg no REsp 957999 / PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T, 2007/0119517-0, julgado em 22/06/2010, DJ em 05/08/2010.
7 Periodicidade determinada pela lei 9.069/1995 – Lei do Plano Real.
8 Parecer da Consultoria Jurídica Zênite – Ementa: Contratos – Reajuste – Repactuação.
