4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
4.1 Marcos Históricos na Evolução Do STF e do Controle de Constitucionalidade
Brevemente, segue alguns pontos selecionados para possibilitar a intelecção da criação do STF e sua evolução como órgão jurisdicional competente para o controle de constitucionalidade e guarda da Constituição, considerando apenas o período anterior a 1988, deixando a análise do período atual para um momento adiante.
Após a Independência do Brasil em 1822 e com a outorga da Carta Magna de 1824, institui-se o Supremo Tribunal de Justiça do Império em 1829, formado por dezessete ministros, sendo considerado o predecessor do Supremo Tribunal Federal, porém: “[...] tinha competência limitada, que se restringia, fundamentalmente, ao conhecimento dos recursos de revista e à competência para julgar os conflitos de jurisdição e as ações penais contra os ocupantes de determinados cargos públicos[...]”[34], não sendo possível, portanto, descrever a existência de uma jurisdição constitucional na época.
Durante este período, destacava-se um quarto poder, o Poder Moderador, estando a cargo do Imperador e com amparo na Constituição possibilitava a ele:
[...] intervir em todos os demais Poderes, com muito mais intensidade no Poder Legislativo, ficando quimérica a possibilidade de que o verdadeiro constituinte de 1824 fosse atribuir a órgão ou Poder outro a competência para controlar a constitucionalidade das leis.[35]
Com a proclamação da República em 1889, o STF foi organizado com fundamento no Decreto n.º 848 de 1890 e teve a sua instituição prevista na Constituição de 1891 (Arts. 55 e 56), tendo quinze membros com critérios e requisitos semelhantes aos exigidos atualmente. [36]
A primeira Constituição da era Republicana (1891) inovou ao permitir o controle jurisdicional de constitucionalidade no país, que pela via difusa (através de um recurso especial previsto no art. 59, n. 3, § 1º, c) atribuiu a função de guardião constitucional ao STF (verifica-se neste período uma grande influencia da doutrina jurídica norte americana).[37]
Só em 1965, após o golpe militar, editou-se a Emenda Constitucional (EC) n.º 16, que alterou o texto constitucional de 1946 para legitimar o STF a realizar o controle abstrato de constitucionalidade, sendo de exclusividade do Procurador Geral Da República[38] a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) (vale lembrar que o Ministério Público era órgão subordinado ao Poder Executivo naquela época, o que restringiu a utilização deste instrumento).
Em síntese, os critérios de composição do STF foram mantidos historicamente desde o momento de sua criação (salvo quanto ao número de membros), não apresentando relevantes alterações quanto à idade mínima de seus Ministros ou a exigência de notório saber jurídico e reputação ilibada, assim como na participação do Senado para a aprovação do indicado, como será abordado na seqüência.
4.2 O STF Na Constituição Federal de 1988
A partir da CF de 1988, o STF foi remodelado com a finalidade de restringir sua competência apenas a questões de ordem constitucional, o que motivou a criação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual passou a concentrar a competência relativa às questões federais (como terceira instância das questões oriundas da justiça comum). Entretanto, será abordado no momento referente às competências do STF, que este Tribunal ainda possui competências as quais extrapolam a órbita constitucional.
Com o escopo de apontar opções para o aprimoramento e o aumento da credibilidade do STF como Guardião Constitucional, segue a análise dos critérios constitucionais de composição do Tribunal, e dessa forma, verificar se tais critérios possibilitam a influência ainda que indiretamente na isenção e imparcialidade de seus Ministros.
4.2.1 Composição do STF
O Art. 101 da CF dispõe o seguinte:
O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
O número atual de 11 (onze) Ministros é tradicional no direito pátrio, tendo sido modificado excepcionalmente em curtos períodos, como ocorreu em 1965 após o golpe militar e durante o governo de Floriano Peixoto[39].
Uma análise ainda que superficial do dispositivo constitucional (Art. 101, CF) permite constatar que o número de membros pode ser alterado por EC, mas tal tentativa deve ser vista com ressalvas, pois colocaria em cheque a independência do órgão, como ocorreu recentemente na Venezuela[40] e também com a dissolução da Suprema Corte de Justiça do Equador[41], em que investidas antidemocráticas dos chefes de Estado acabaram por abalar a composição dos Tribunais Constitucionais como forma de viabilizar um governo autoritário.
Em relação aos requisitos capacitários exigidos pela CF, os Ministros devem ser cidadãos brasileiros natos (conforme art. 12, § 3º, IV da CF), devendo assim, estar no gozo de seus direitos políticos (conforme art. 14 da CF).
A exigência da idade mínima de 35 (trinta e cinco) anos é razoável e está em conformidade com outros requisitos que a torna necessária, já que o Ministro Presidente do STF é o quinto na linha sucessória do Presidente da República (art. 80, caput, CF), além de ser essencial para a condução de soluções constitucionais um considerável preparo, formação e experiência, e ainda o amadurecimento que só a vivência social pode agregar ao indivíduo.
De outro lado, é ilógica a aposentadoria compulsória para os magistrados do STF, sendo notória a existência de muitos juristas no país contando com mais de 70 (setenta) anos de vida, estando em plena atividade intelectual, quando paralelamente, não há a mesma restrição etária para o exercício de mandatos políticos eletivos nos outros poderes, que por sinal requer capacitações intelectuais muito mais simples ao exigir apenas plena capacidade civil e alfabetização.
Quanto a exigência de reputação ilibada, é este um requisito passível de ser aferido conforme os padrões sociais de conduta. O termo “ilibado” significa: ”não tocado; sem mancha; puro.”[42], não depreende, portanto, maiores considerações, porém o resguardo deste critério tem a primordial função de formar um Tribunal respeitado e reconhecido pela isenção de seus membros.
É digno de críticas a redação do Art. 101, caput, CF no que se refere a: “[...] notável saber jurídico e reputação ilibada”. Neste quesito, Michel Temer entende: “Haverá de ser bacharel em Direito? Indubitavelmente, sim. Só pode notabilizar-se na área jurídica aquele que nela desempenhar atividade durante certo período.”[43], abre-se neste critério uma possibilidade para interpretações desvirtuadas da realidade, podendo levar a escolha de um Ministro sem o bacharelado, algo que caberá ao Senado rejeitar o indicado (conforme será analisado na seqüência), mas resta claro que uma interpretação coerente do texto possibilita a intelecção do contrário, pois “notável saber jurídico” é algo além da simples formação acadêmica.
Uma interpretação literal do texto já possibilitou a ascensão de um não jurista ao STF (o que não é admitido atualmente para os demais órgãos do Poder Judiciário). Historicamente, vê-se que a nomeação de um não jurista ou de um indivíduo sem experiência técnico-jurídica foi rechaçada, ou ao menos, muito criticada, neste sentido o eminente jurista Rui Barbosa propalou:
[...] (...) Em certo momento da vida republicana do Brasil, um médico e dois grandes generais do Exército foram nomeados para o Supremo tribunal Federal. Se, em verdade, não se repetiu isso, é inegável que nomeações houve, de bacharéis, que não foram, intelectual ou moralmente, melhores.[44]
Além do mais, seguindo a tendência iniciada pela EC n.º 45/2004, a qual determinou o aumento dos requisitos capacitários para o ingresso na magistratura e Ministério Público em primeiro grau, é incongruente admitir que o órgão máximo do Poder Judiciário possua um membro sem experiência jurídica ou ainda pior, sem formação jurídica, já que este Tribunal decide as questões da maior relevância nacional.
4.2.2 Escolha pelo Presidente da República e aprovação ou rejeição pelo Senado Federal
O Senado Federal deve exercer um controle efetivo das indicações realizadas pelo Presidente da República, rejeitando escolhidos de reputação e conhecimentos duvidosos, com longos anos de vida político-partidária, assim como aqueles que possuam laços de parentesco ou amizade com o Presidente da República, como ocorreu com: a nomeação do Ministro Marco Aurélio de Mello (indicado por seu primo e ex-Presidente Fernando Collor de Mello), com a indicação do Ministro Nelson Jobim (amigo e parceiro político do ex- Presidente Fernando Henrique Cardoso), com a indicação do Ministro Gilmar Ferreira Mendes (ex-Advogado Geral da União), mais recentemente com a nomeação do Ministro José Antonio Dias Toffoli(ex-advogado do Partido dos Trabalhadores), entre outros (a título de curiosidade, verifica-se que na história, apenas cinco indicações foram rejeitadas e todas no governo de Floriano Peixoto)[45].
Desse modo, considerando a natureza política da indicação dos Ministros, é conferido a eles garantias que objetivam conferir independência, contudo é sabido que nenhum ser vivo é neutro ou apolítico[46], já que os Ministros como cidadãos possuem também suas próprias convicções ideológicas.
No que se refere ao quórum de aprovação exigido, a aprovação do indicado requer maioria absoluta, neste ponto, uma alteração majorando-o para dois terços exigiria um consenso ainda maior, sendo uma forma de respeito às minorias que compõem esta casa e carreando maior credibilidade à nomeação.
A participação de toda comunidade jurídica, e até mesmo uma alteração no processo de indicação e sabatina como entende o ministro Carlos Mário Velloso[47] (o qual segue entendimento semelhante ao de Hans Kelsen sobre a composição do Tribunal[48]), seria conveniente para aumentar a credibilidade do STF, contando inclusive com a participação acadêmica universitária e parecer opinativo da Ordem dos Advogados do Brasil.
4.2.3 Algumas questões em relação ao modo de composição e a legitimidade para a guarda da Constituição
O sistema de escolha dos Ministros foi inspirado no sistema norte americano, como já ficou demonstrado, sendo alvo de críticas entre renomados juristas, tendo alguns destes inclusive entendido pela necessidade de conferir maior legitimidade ao STF como fiscalizador da Constituição pela indicação dos membros pelos outros poderes como ocorre na Alemanha, conforme entendem Alexandre de Moraes[49], José Afonso da Silva[50] e também Nelson Nery Junior , o qual leciona neste sentido:
Destinado a exercer o controle da aplicação e da interpretação da Constituição Federal no país, inclusive em abstrato (v.g., ADIn), esse tribunal deveria ser formado por juízes indicados pelos Três Poderes, na proporção de um terço, e com mandato por tempo determinado.[51]
Neste aspecto, também seria possível cogitar da escolha dos Ministros por processo de eleição popular, porém, esta alteração traria a necessidade de conferir representação democrática ao Tribunal Superior, o que não se compactua com a tradição da Corte brasileira e com sua natureza jurisdicional, além de pouco ajuda trazer, pois o envolvimento de interesses em campanhas culminaria na sensação de clientelismo com os seus grupos apoiadores dos candidatos. Contudo o atual modo de composição pela escolha pessoal, também não se mostra o mais indicado, neste sentido reflete André Ramos Tavares:
Para que a independência seja real, e não uma mera ficção jurídica, ao lado de outras tantas, parece que se faz necessário, ao menos, afastar a possibilidade de que a designação seja pessoal, por exemplo, do Presidente da República, ou do presidente do parlamento, ou de ambos conjuntamente. É que essa forma de escolha pode gerar vínculos afetivos, quer dizer, pode acarretar, na prática, uma verdadeira dependência do designado à pessoa que o designou.[52]
Contudo, não há óbice em considerar o STF o guardião constitucional por ser um órgão técnico jurídico composto de Ministros indicados pelo Poder Executivo, já que esta atribuição foi estabelecida pelo próprio Poder Constituinte Originário atribuindo competências que o legitimam para tanto (como será abordado na seqüência), porém verifica-se que o aperfeiçoamento do critério de composição pode trazer maior confiança e estabilidade nas decisões tomadas pelo Tribunal.
4.2.4 Competências e forma de controle de constitucionalidade
O STF possui diversas competências, todas elencadas no art. 102, da CF, tendo a seu julgo matérias tipicamente constitucionais e outras que apesar de poder haver repercussão constitucional poderiam ser atribuídas ao STJ, como medida de redução do excesso de trabalho da Corte Constitucional Brasileira, por exemplo: a realocação da competência para o julgamento dos processos de extradição.
Sucintamente não é possível abordar com a importância devida todas as competências atribuídas constitucionalmente ao STF, porém apresenta-se como foco deste tópico e de relevância para o trabalho, ressaltar a completude do sistema de guarda de constitucionalidade erigido pelo constituinte, que sem dúvida preocupou-se com a efetividade e defesa constitucional.
Por isso adverte Paulo Roberto Barbosa Ramos:
[...]o controle concentrado das leis na ordem jurídica brasileira pós-88 assenta-se na filosofia de consolidar a democracia através da materialização imediata dos direitos humanos fundamentais, daí prioridade a um controle célere e, em tese de constitucionalidade das leis, possível de ser efetuado por vários segmentos da sociedade civil brasileira.[53]
O STF como guardião da Constituição tem competência para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade, julgando as ações diretas de inconstitucionalidade (também em suas modalidades de omissão e intervenção), as ações diretas de constitucionalidade (ADC), a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A ADIN genérica é o instrumento de controle concentrado de constitucionalidade mais utilizado, esta ação tem por fundamento expulsar do ordenamento jurídico a lei produzida de modo formalmente incompatível ao devido processo legislativo, assim como declarar inconstitucional aquelas leis cujo conteúdo não está em conformidade com a Constituição. A decisão de procedência desta ação possui efeitos erga omnes e vinculante.
A ADIN por omissão apesar de um instrumento inteligente e democrático possui pouca aplicação prática, pois não há meios constritivos para obrigar o Congresso Nacional a legislar, porém é um instrumento posto à disposição da democracia que deve ser desenvolvido.
A ADIN interventiva é um instrumento utilizado para a solução dos conflitos entre União e Estados-membros, possuindo a finalidade de através dela garantir o equilíbrio da ordem federativa.
A ADC é um típico processo objetivo, que tem por finalidade afastar a insegurança jurídica ou a incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal, evitando, desse modo, que a divergência aferida pelo controle difuso cause injustiça advinda de decisões diferentes sobre questões semelhantes, tendo a decisão de procedência na ADC efeitos erga omnes e vinculante, cessando a dúvida acerca da lei ou ato.
A ADPF é uma ação ou um incidente de competência originária do STF, que tem como fundamento o descumprimento de preceitos ou valores basilares para o Direito Constitucional pátrio, descumprimento este perpetrado por ato de natureza estatal se ocorrer a modalidade direta, ou então, por tratar de argüição na modalidade, como assenta André Ramos Tavares[54], tendo portanto a decisão desta ação apenas efeitos concretos.
Com a CF de 1988 houve uma ampliação do rol de legitimados para a propositura de ADINs, conforme Art. 103 (sendo todos eles também legitimados para as outras formas de controle concentrado).
Apesar de críticas no que tange a impossibilidade de uma ação popular de inconstitucionalidade, isto não se apresenta como problema, pois a Constituição positivou o sistema mais complexo de controle de constitucionalidade já existente entre as nações possibilitando o controle de constitucionalidade difuso por qualquer juiz ou tribunal (combinando em síntese: um sistema misto, repressivo e jurisdicional de influência norte americana na via difusa e européia na via concentrada, e também um controle preventivo e político realizado pelos Poderes Legislativo e Executivo).
Frisa-se mais uma vez, que o STF não atua somente como guardião da Constituição (e nem é ele o único órgão a protegê-la), pois é sede em última instância das vias recursais, solucionando conflitos de jurisdição e sendo também o foro competente para julgar determinados indivíduos investidos de funções públicas relevantes, como é o caso do Presidente da República nos casos de crimes comuns. Porém, o caráter de guardião da Constituição é sem dúvida inegável, face à quantidade de instrumentos de ação para a defesa da constitucionalidade das leis a serem propostos perante o Tribunal.
4.2.5 Garantias e a necessária isenção para o exercício do cargo de ministro
Para o exercício funcional, os Ministros do STF possuem as mesmas garantias e vedações constitucionais previstas aos demais magistrados brasileiros, conforme o Art. 95, da CF (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos), porém neste ponto cabe uma reflexão no que atine à vitaliciedade. Esta garantia permite que o magistrado se liberte das preocupações a respeito da aprovação pública e política, permitindo uma atuação técnica e imparcial[55].
Em relação à adoção de mandato certo para o exercício do cargo de Ministro (mandato este sem a natureza política, caracterizado por um período fixo para o exercício da função), como ocorre na maioria dos Tribunais Constitucionais (Alemanha, França, Espanha, Itália, Espanha, Hungria, Iugoslávia e Portugal)[56], objetiva-se a renovação dos julgadores, assim como, evitar o desgaste causado pelo exercício do poder prejudicial à independência do órgão, além de privilegiar a evolução natural da jurisprudência sem causar insegurança jurídica, sempre considerando os atuais fatores sociais, econômicos, políticos e culturais, trazidos por novos julgadores. A experiência alemã é de sucesso neste ponto, adotando mandatos de 12 (doze) anos sem possibilidade de recondução.
A divulgação do envolvimento de alguns Ministros em negociatas políticas gera o sentimento de descrédito, levando a classe operadora do direito a combater algumas ações dos membros do STF, exemplo disso, foi noticiado no passado, como ocorreu com a busca de recursos para o financiamento de projetos de informatização do Judiciário (envolvendo o então Presidente do STF e instituições privadas com interesses no julgamento de ADINs)[57].
Ou ainda mesmo como já foi o caso da cogitação para candidatura a cargos políticos eletivos durante o exercício do ministério, como já ocorreu com o ex-Ministro Sepúlveda Pertence, cujo nome foi cogitado para concorrer à Presidência da República em 1998[58], e também com o ex-Ministro Nelson Jobim (ex-deputado federal), o qual sempre se manteve em evidência pelo seu ex-partido e aliados[59], por estes e outros motivos pode-se cogitar a falta de isenção de alguns membros do STF, conforme expõe Dallari[60]:
O mesmo Ministro Nelson Jobim inúmeras vezes praticou a retenção de autos, em ocasiões em que havia interesse do Executivo no retardamento da decisão. É oportuno lembrar que o Ministro Jobim foi deputado e o que tem feito é usar no Supremo Tribunal Federal táticas parlamentares. Uma delas é a prática da obstrução: quando uma decisão do Supremo Tribunal pode atrapalhar o Executivo, ou por aumentar os encargos financeiros ou por interferir nos planos do Executivo, o Ministro pede vista dos autos e depois não os devolve, impedindo a decisão.
Apesar de críticas como tais, aqui apontadas, o critério de nomeação não deve influenciar a atividade do STF tendo em vista a previsão de garantias para os seus membros, o problema de eventual falta de isenção de alguns Ministros, deve ser combatido por todos, mas no que atine ao mérito das decisões, há a garantia de independência conferida ao Tribunal, de modo a possibilitar que os seus julgadores exerçam a sua função de acordo com a sua consciência, se isto ocorre ou não, é um outro problema, que não será solucionado pela alteração do modo de composição do Tribunal Constitucional.
Cabe explicitar que o STF já deu mostras de sua independência como ficou demonstrada na decisão proferida quanto aos expurgos dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e na última década o crescente fenômeno do ativismo progressista(decisão de verticalização das coligações partidárias, fidelidade partidária, união homoafetiva etc), desse modo, a preservação de uma memória de respeito à Constituição e aos direitos do povo brasileiro está apta a ser desenvolvida.
