2. DIREITO DA PERSONALIDADE: NOME CIVIL.
2.1. Breve consideração.
Desde os primórdios o homem sempre sentiu a necessidade de viver em sociedade, pois além de ser um sentimento natural é, também, uma maneira de aprimorar seus resultados no trabalho e na produção, utilizando-se da técnica e conhecimento dos demais indivíduos, cada qual com as suas qualidades e especialidades, para alcançar seus ideais.
Ao conviver com os demais indivíduos nascem as relações jurídicas, negociais e familiares. Dessa forma, é essencial que haja a individualização de cada um no seio da sociedade, identificando-os como titulares de direitos e deveres.
Os mais importantes caracteres individualizadores da pessoa natural são: o nome civil, designação que os diferencia dos demais; o estado, que é sua posição na família e sociedade; e o domicilio, local onde exerce suas atividades jurídicas. Trata-se de direitos fundamentais assegurados a todo cidadão. São direitos da personalidade. São imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis e imutáveis.
Dentre os direitos inerentes à personalidade do ser humano e que merece análise exclusiva em virtude do presente trabalho está o nome civil.
Não obstante a Constituição Federal ter esculpido em seu texto os princípios que asseguram a todos os indivíduos o direito a uma identificação, talvez pela sua exposição genérica, o legislador pátrio dedicou-se a editar um capítulo próprio no Código Civil de 2002 para tratar de modo mais específico sobre os direitos de personalidade.
Em seu artigo 16, o referido Estatuto Civil dispõe que “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”[24].
Dessa forma, é inegável afirmar que o direito ao nome é um dos principais direitos pertencentes à categoria dos direitos da personalidade.
Ao nascermos, foi-nos atribuído um nome que não tivemos a chance de escolher ou opinar e, quando notamos isso, já nos parece tarde para modificá-lo, visto que o mesmo já se tornou parte da nossa vida, individualizando-nos perante toda a sociedade.
Sobre o assunto, bem observa Patrícia Corrêa Sanches:
“O nome é um dos elementos de identificação civil após sermos considerados, pelo nascimento com vida, como pessoas e, portanto, com personalidade jurídica – cuja atribuição é a capacidade de termos direitos e contrairmos obrigações. E é justamente através da atribuição nominativa que passamos a ter representividade individual no meio social em que vivemos. Assim, evidencia-se que o nome é um dos direitos da personalidade, e o Código Civil bem o dispõe em seu art. 16”.[25]
Nesse sentido, podemos dizer que o nome é uma forma de individualização do ser humano na sociedade, sendo um dos meios pelo qual se firma e se distingue dos demais indivíduos.
O ser humano desprovido de nome não passa de uma realidade fática. Com o nome, o indivíduo se insere no mundo jurídico, sendo sujeito de obrigações e direitos, podendo ser individualizado, não apenas em vida, mas também após a morte.
O nome é reflexo à própria pessoa que o possui, capaz de confundirem-se. Isto porque, as pessoas ao dizerem quem são, o fazem dizendo seu nome.
2.2. Conceito.
Nas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves “nome é a designação ou sinal exterior pelo qual a pessoa identifica-se no seio da família e da sociedade”.[26]
Consoante a lição de Tereza Rodrigues Vieira, “serve o nome para designar qualquer objeto ou entidade; porém, adquire especial importância, no que concerne à identificação de cada indivíduo, constituindo uma marca exterior”.[27]
Verifica-se, portanto, que nome é de tal importância que não se pode conceber, na vida social, um ser humano sem atribuição de nome. Aliás, a Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos) preceitua que as pessoas devem ser identificadas na sociedade pelo nome. Trata-se de interesse público imposto pelo próprio Estado.
Sua necessidade é de ordem pública, impedindo que uma pessoa se confunda com outra, bem como facilita a aplicação da lei, o exercício de direitos e o adimplemento das obrigações.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz pontua que “o nome integra a personalidade por ser sinal exterior pelo qual se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da sociedade; daí ser inalienável, imprescritível e protegido juridicamente”.[28]
Assim, é vital a sua necessidade para o convívio em sociedade, individualizando o indivíduo perante os seus pares, possibilitando sua relação jurídica com os mesmos.
2.3. Natureza jurídica.
Há muitas discussões acerca da real natureza jurídica do nome, dando margem a diversas opiniões[29].
No entanto, em diversos sistemas jurídicos nos mais diferentes países, a natureza jurídica do nome mais aceita é a que o considera um direito da personalidade, ao lado de outros, como o direito à vida.
O nome é atributo da personalidade, equiparando-se a fisionomia, a saúde, a honra, e todas as particularidades físicas e morais necessárias à existência do indivíduo no meio onde ele se encontra.
Nesse sentido, podemos considerar o nome civil como um dos direitos inerentes à personalidade, com fundamento no princípio da dignidade humana, esculpido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.
Para sacramentar a natureza jurídica do nome como um direito da personalidade, afastando qualquer outra teoria que exorte de forma contrária, o Código Civil, como dito alhures, dedicou capítulo próprio dispondo dos direitos da personalidade, estando entre eles o nome civil.
Em suma, trata-se de um direito reconhecido pelo costume, pela doutrina, pela jurisprudência e também pela lei.
2.4. Características do nome.
Em síntese, o nome completo de uma pessoa é formado pelo prenome e o sobrenome.
O prenome, conhecido popularmente como nome de batismo ou primeiro nome, é o nome próprio de cada pessoa, e serve para distingui-la perante os membros da família e, por conseguinte, na sociedade.
Os prenomes podem ser simples ou compostos (José Roberto, Jorge Henrique, p.ex.). Este último pode ser duplo, triplo ou até mesmo quádruplo, não devendo necessariamente ser limitado a dois prenomes.
Já o sobrenome, é mais conhecido como nome de família. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:
“sobrenome é sinal que identifica a procedência da pessoa, indicando a sua filiação ou estirpe. Enquanto o nome é a designação do indivíduo, o sobrenome é o característico de sua família, transmissível por sucessão”[30].
Completa Roberto Senise Lisboa que “sobrenome ou nome de família é o nome que seque o nome próprio ou prenome, adquirido pelo simples fato do nascimento”.[31]
O prenome pode ser escolhido livremente, desde que não exponha o portador ao ridículo, situação em que os oficiais do Registro Público poderão recusar o registro com fundamento no art. 55, parágrafo único, da Lei nº 6.015/1973[32].
Em relação ao sobrenome, o supracitado dispositivo legal não se aplica, tendo em vista a sua imutabilidade, sendo adquirido no momento do nascimento. A respeito do assunto, Maria Helena Diniz é categórica ao dizer que “o sobrenome é o sinal que identifica a procedência da pessoa, indicando sua filiação ou estirpe, sendo, por isso, imutável, podendo advir do apelido de família paterno, materno ou de ambos”.[33]
No decorrer deste trabalho verificaremos vários doutrinadores e julgados mencionando em seus escritos ou julgados as frases “alteração do nome”, “averbação ou retificação do nome”, “mudança do nome e gênero do transexual”, etc.
Como vimos, o nome é formado pelo prenome e o sobrenome, sendo este último imutável.
Portanto, primando pela melhor técnica, quando mencionarmos as frases acima exemplificadas e outras colocações, utilizaremos a expressão prenome em substituição da palavra nome.
3. PRINCÍPIOS.
Conceito e sua distinção de normas e regras.
Não é tarefa fácil se aventurar na busca de um conceito para a expressão “princípios”.
Primordialmente, é imprescindível esclarecer que se trata de um termo cuja interpretação pode ser dada de várias maneiras, não havendo um sentido exato ou mais completo. Logo, estamos diante de um termo plurívoco, eis que este apresenta mais de um valor e sentido.
No conceituado dicionário Aurélio podemos extrair a seguinte definição: “Preceito, regra. Proposições diretoras duma arte, duma ciência”[34]. Já no conhecido dicionário eletrônico Priberam, dentre os vários resultados encontrados na busca pelo termo em comento, retiramos os que trazem conotação jurídica, são eles: “Aquilo que regula o comportamento ou a acção de alguém; preceito moral. Frase ou raciocínio que é a base de uma arte, de uma ciência ou de uma teoria”.[35]
Não obstante a amplitude do significado de “princípios”, verificamos que mesmo em apertada síntese os dicionaristas já nos guiam para que possamos compreender o significado do referido verbete. Contudo, não é o suficiente para que possamos discorrer sobre o presente trabalho, sendo pertinente maiores considerações e um mínimo de aprofundamento, razão pela qual recorremos a ilustres doutrinadores.
Luiz Alberto David Araújo sustenta que princípios “significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito”[36]. O mesmo autor acrescenta dizendo que os ‘princípios’ revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.
Nesse mesmo sentido, os constitucionalistas Celso Antônio Bandeira de Mello[37] e José Afonso da Silva[38], de modo singelo e preciso, definem princípio como “mandamento nuclear de um sistema”.
Trilhando pela mesma vereda, Carlos Ari Sundfeld esclarece que “O cientista, para conhecer o sistema jurídico, precisa identificar quais os princípios que o ordenam. Sem isso, jamais poderá trabalhar com o direito”.[39]
Luís Roberto Barroso é categórico e didático ao dizer que:
“o vocábulo ‘princípio’ identifica as normas que expressam decisões políticas fundamentais – República, Estado democrático de direito, Federação -, valores a serem observados em razão de sua dimensão ética – dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, razoabilidade – ou fins públicos a serem realizados -, desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza, busca do pleno emprego”.
Ainda o mesmo autor:
“(...) princípios normalmente apontam para estados ideais a serem buscados, sem que o relato da norma descreva de maneira objetiva a conduta a ser seguida. Há muitas formas de respeitar ou fomentar o respeito à dignidade da pessoa humana, de exercer com razoabilidade o poder discricionário ou de promover o direito à saúde. Aliás, é nota de singularidade dos princípios a indeterminação de sentido a partir de certo ponto, assim como a existência de diferentes meios para sua realização”.[40]
Em conceito mais específico, os constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira assim se posicionam a respeito de princípios: “núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais”.[41]
Com base nesses conceitos e características, concluímos que os princípios têm caráter fundamental no sistema jurídico e são imprescindíveis para o ordenamento, devido à sua posição hierárquica e seu nível de alcance, ou porque determinam a própria estrutura do sistema jurídico, sendo que essa ideia é condição “sine qua non” para análise da integração social do transexual.
Feitas essas considerações, é pertinente, para uma melhor compreensão do leitor e desenvolvimento deste trabalho, apresentar, em apertada síntese, as diferenças entre princípios, normas e regras, evitando colocações desordenadas e equivocadas.
Pois bem, avançando diretamente para a teoria mais usual proposta pelo ilustre professor José Joaquim Gomes Canotilho, vislumbra-se que o constitucionalista português defende que um sistema jurídico de um Estado Democrático de Direito deve ser formado por normas, nelas compreendidos os princípios e as regras. Em outras palavras, os princípios e as regras seriam espécies do gênero norma.
Em capítulo próprio sobre esta questão, Canotilho, em sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição, assevera sua posição:
“A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios (Norm-Prinzip, Principles-rules, Norm und Grundsatz). Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em sua substituição, se sugerir: (1) Regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas”.[42]
Vale dizer que a teoria indicada pelo renomado doutrinador é seguida por vários outros, tais como Jorge Miranda[43], José Afonso da Silva[44], Celso Ribeiro Bastos[45] etc.
Posto isso, seguindo as lições de Canotilho, temos que norma é termo abrangente que engloba os princípios e as regras, sendo estas duas últimas espécies distintas.
A tarefa de distinguir princípios de regras é complexa, sendo que grandes estudiosos já se debruçaram sobre o assunto, criando inúmeros critérios diferenciadores. No entanto, valemos-nos dos critérios sugeridos na obra de Canotilho, ipsis ilitteris:
“a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadas (do legislador do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa. c) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de direito: os princípios são stantards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”. (grifei)
O mesmo autor continua:
“(...) os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência que é ou não cumprida; a convivência dos princípios é conflitual, a convivência de regras é antinómica; os princípios coexistem, as regras antinómicas se excluem”.[46]
Não obstante a distinção entre princípios e regras seja complexa, requerendo trabalho árduo e delongado, o professor Canotilho a faz com maestria, acentuando a dicotomia entre estas espécies de normas, facilitando a identificação de cada qual individualmente.
Diante do acima alinhavado, para melhor situar o leitor neste trabalho, passaremos a citar princípios e regras como espécies de normas jurídicas, filiando-nos às lições do supracitado constitucionalista europeu.
Princípios Constitucionais.
Toda Constituição, como se sabe, é fruto do poder constituinte originário. As demais alterações são oriundas da manifestação do poder constituinte derivado[47].
Pode-se dizer que a cada nova constituição instaura-se uma nova ordem jurídica. O Estado continua sendo o mesmo em termos geográficos. Não o é, porém, juridicamente.
Nesse sentido, quando se elabora uma Constituição, leva-se em consideração valores jurídicos fundamentais dominantes na sociedade. Estes valores, quando da elaboração de uma Carta Política, são diretamente projetados nos princípios constitucionais.
Estes princípios são pilares e diretrizes a serem seguidas pelo legislador infraconstitucional, garantindo a proteção de direitos básicos e fundamentais dos cidadãos, de modo não apenas buscar a pacificação social, mas sim possibilitar a felicidade destes na vida em conjunto.
Os princípios constitucionais se constituem no fundamento de todo o sistema jurídico constitucional, não somente servindo de meio estruturante e organizador da Constituição, mas se organizando em normas constitucionais de eficácia vinculante para a proteção e garantia dos direitos fundamentais.
Nesse diapasão, Cármem Lúcia Antunes Rocha, abordando a questão dos valores sociais abrangidos pelos princípios constitucionais, faz a seguinte colocação: “Os valores superiores havidos na sociedade são postos como raiz meta do sistema constitucional, encarnando-se nos princípios abrigados na Constituição e dotados de normatividade jurídica e eficácia plena”.
Adiante, a autora acrescenta:
“Os princípios constitucionais são, assim, o cerne da Constituição, onde reside a sua identidade, a sua alma. A ordem constitucional forma-se, informa-se e conforma-se pelos princípios adotados. São eles que mantêm a sua dimensão sistêmica, dando-lhe fecundidade e permitindo a sua atualização permanente”.[48]
No mesmo sentido é a lição do autor Luís Roberto Barroso: “os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores principais da ordem jurídica”[49].
Dessa forma, é coerente a conclusão no sentido de que os princípios constitucionais irradiam-se por todo o ordenamento, influenciando a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e permitindo a compreensão moral do Direito.
O caractere da generalidade[50] ou não determinabilidade dos princípios constitucionais traz exatamente a ideia de que eles não regulam miudezas ou pontuam casos específicos, mas sim são norteadores para aplicação e desenvolvimento da hermenêutica do direito positivo.
Não há como conceber um sistema formado apenas por regras jurídicas, pois, em que pese em um primeiro momento possam trazer segurança jurídica, devido a sua especificidade, de outro lado, o sistema estaria sempre em descompasso com a evolução social, não havendo margem às interpretações extensivas ou restritivas das regras que norteiam determinado caso concreto.
Ao reverso, os princípios, por serem abstratos, permitem que a Constituição cumpra seu papel fundamental, não amarrando a sociedade à modelos regradores inflexíveis ou definidos. Assim, podemos afirmar que um sistema jurídico completo é aquele formado por princípios e regras.
O direito deve acompanhar a evolução social, normatizando de modo diferente ou em intensidade diversa situações que não são mais tão importantes para os indivíduos. Os princípios cumprem exatamente esse papel, não sendo necessária a mudança constante do direito positivo, sendo imprescindível, apenas, um esforço do intérprete, no qual, através desta atividade, revelará o significado, conteúdo e alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto.
Precocemente estabelecendo um estreito liame entre este tópico e o tema desta monografia, podemos verificar que na vigente Constituição Federal da República Federativa do Brasil, estão presentes vários princípios que garantem o respeito ao transexual, tais como o da dignidade da pessoa humana, igualdade e outros princípios implícitos, como, por exemplo, o da felicidade.
Não há diplomas legais que regrem a situação desses indivíduos, de modo que suas conquistas e o atendimento de seus anseios têm advindo dos tribunais. Enquanto o poder legislativo mantém-se estático a respeito de questões complexas e desprovidas de regramento, o poder judiciário tem-se movimentado, preenchendo, através da jurisprudência as lacunas existentes no sistema jurídico.
Entrementes, é visível que o atual ordenamento jurídico é norteado por outros princípios que acabam por conflitar com o desejo dos indivíduos que sofrem de transtorno de identidade de gênero.
A partir daí, é necessário discorrer em apertada síntese sobre essa colisão de princípios, de modo a tentar harmonizá-los para a melhor aplicação do direito, buscando, acima de tudo, a felicidade do transexual e a tolerância social.
3.3. A colisão de princípios e sua coexistência.
A maioria dos doutrinadores mencionados acima sustenta que um sistema jurídico completo é aquele formado por regras e princípios. Essa dualidade é de extrema importância[51].
Um sistema norteado apenas por regras engessaria a evolução social, não cabendo aos intérpretes a possibilidade de valorar preceitos determinantes e de pronta aplicação aos casos concretos. As prescrições se dariam por simples subsunção, ou seja, o fato que se enquadra em determinada regra por ela deve ser disciplinado.
Nesse sentido, Luiz Alberto David Araújo pontua:
“A Constituição deve ser compreendida como um sistema aberto de regras e princípios. Não é possível conceber um sistema jurídico formado apenas por regras, pois este, embora pudesse ser considerado um ‘sistema de segurança’, não permitiria a sua própria complementação e o seu desenvolvimento”.[52]
Por outro lado, um sistema formado só por princípios causaria insegurança jurídica, pois devido às suas características de generalidade e abstração, haveria diversas interpretações, possibilitando ao intérprete, em casos similares, diversas soluções. Esse não seria o modelo ideal.
A esta situação, o mesmo autor adverte: “Da mesma forma, um sistema exclusivamente constituído por princípios seria inaceitável, por conduzir à indeterminação e incerteza, devido à inexistência de regras precisas.”
José Joaquim Gomes Canotilho, com a autoridade que já lhe é típica, discorre sobre o assunto:
“Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa – legalismo – do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e resultados das regras jurídicas. Conseguir-se-ia um sistema de segurança, mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. (...) O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princípios levar-nos-ia a consequências também inaceitáveis. A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflituantes, a dependência do possível fáctico e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.[53]”
Não se afastando do tema deste tópico, devemos saber que o ordenamento jurídico não tolera antinomias ou contradições. Em se tratando de regras, sempre que a sua previsão se verificar em dada situação, valerá para esse evento exclusivamente a sua conseqüência jurídica, afastando-se qualquer outra regra que dispuser de modo contrário, pois no sistema não podem coexistir normas incompatíveis.
A título de conhecimento, para os conflitos entre regras foram elaborados pelo legislador e pela doutrina critérios de solução que, na maioria das vezes, são eficazes. São eles: cronológico, hierárquico e da especialidade[54]. Não nos convém aqui discorrer sobre qualquer um deles, pois, ao que nos parece, são óbvios os seus conceitos.
Em relação aos princípios, o mesmo discurso não se aplica.
É certo que em uma ordem jurídica pluralista em que vivemos a Constituição Federal carregue consigo princípios que apontem em diversas direções, gerando tensões e eventuais colisões entre eles.
Essas tensões existentes entre as normas é conseqüência da própria carga valorativa inserta na Constituição, que, desde sua origem, incorpora, em uma sociedade pluralista, os interesses das diversas classes componentes do poder constituinte originário. Esses interesses, como não poderia deixar de ser, em diversos momentos não se harmonizam entre si em virtude de representarem a vontade política de classes sociais antagônicas.
Sobre conflito de princípios, Canotilho exorta que:
“O fato de a constituição constituir um sistema aberto de princípios insinua já que podem existir fenômenos de tensão entre os vários princípios estruturantes ou entre os restantes princípios constitucionais gerais e especiais. Considerar a constituição como uma ordem ou sistema de ordenação totalmente fechado e harmonizante significaria esquecer, desde logo, que ela é, muitas vezes, o resultado de um compromisso entre vários actores sociais, transportadores de ideias, aspirações e interesses substancialmente diferenciados e até antagônicos ou contraditórios. O consenso fundamental quanto a princípios e normas positivo-constitucionalmente plasmados não pode apagar, como é óbvio, o pluralismo e antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador.
Como vários princípios constitucionais têm o mesmo valor jurídico, o mesmo status hierárquico, a prevalência de um sobre o outro não pode ser analisada em abstrato. Somente diante do caso concreto será possível atribuir maior força ou importância a um do que a outro. Haveria nesse caso um critério de ponderação.
Nessa esteira, continua Canotilho:
(...) os princípios não obedecem, em caso de conflito, a uma ‘lógica do tudo ou nada’, antes podem ser objeto de ponderação e concordância prática, consoante o seu peso e as circunstâncias do caso”[55].
Verifica-se que a colisão entre princípios constitucionais não se resolve no campo da validade, mas no campo do valor.
Se uma determinada situação é proibida por um princípio, mas permitida por outro, não há que se falar em nulidade de um princípio pela aplicação do outro. No caso concreto, determinado princípio terá maior relevância que o outro, havendo, portanto, um critério de preponderância.
Não se pode aceitar que um princípio reconhecido pelo ordenamento constitucional possa ser declarado inválido, por que não aplicável a uma situação específica. Ele apenas recua frente ao maior peso, naquele determinado caso, de outro princípio também reconhecido pela Constituição.
A solução do conflito entre regras, em síntese, dá-se no plano da validade, enquanto a colisão de princípios constitucionais no âmbito do valor.
Na resolução da colisão entre princípios constitucionais devem-se levar em consideração as circunstâncias que cercam o caso concreto, para que, pesados os aspectos específicos da situação, prepondere o preceito mais adequado. A tensão se resolve mediante uma ponderação de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior peso no caso concreto.
A tensão entre princípios constitucionais, como visto, não é eliminada pela invalidação de um deles, nem, tampouco, pela introdução de uma cláusula de exceção em um dos princípios, de modo a limitar sua aplicação em casos futuros.
Não existem relações absolutas de precedência de um princípio sobre o outro, pois sempre serão imprescindíveis as circunstâncias do caso concreto.
Não existe um princípio que, invariavelmente, prepondere sobre os demais, sem que devam ser levadas em consideração as situações específicas do caso. Em última análise, inexistem princípios constitucionais absolutos que, em colisão com outros princípios, precederão independentemente da situação posta.
A existência de princípios absolutos, capazes de preceder sobre os demais em quaisquer condições de colisão, não se mostra consoante o próprio conceito de princípios jurídicos.
No entanto, não se pode negar, por outro lado, a existência de mandamentos de otimização relativamente fortes, capazes de preceder aos outros em praticamente todas as situações de colisão. Pode-se citar, como exemplo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana[56].
É com base neste princípio que o transexual tem buscado a realização de seus desejos, qual seja, a alteração de sexo e a adequação de seu novo prenome e gênero nos registros civis.
São inúmeros os julgados que atendem pedidos dos transexuais para alteração de prenome após a cirurgia de transgenitalização. A grande maioria desses julgados toma por base o princípio da dignidade humana, mesmo que este princípio esteja em rota de colisão com outros princípios.
Como já pudemos verificar no presente trabalho, o transexual busca a adequação de seu sexo psicológico com o biológico, tendo em vista ser portador de patologia incurável. A melhor solução atualmente é a redesignação sexual.
Tal método de intervenção-médica implica em várias situações que, inevitavelmente, esbarra em convicções religiosas, morais e sociais, bem como em princípios de proteção da coletividade.
Diante disto, o juiz, quando decide pela prevalência de determinado princípio constitucional que se mostra em confronto com outro ou outros, em vista das circunstâncias do caso concreto, deve basear sua decisão não somente em convicções de foro íntimo, mas em argumentos e razões jurídicas plenamente aceitas pela sociedade e consentâneas ao ordenamento normativo vigente.
No caso do transexual, ainda não há diplomas legais que regrem especificamente a situação dos mesmos, de modo que os princípios, em razão de sua generalidade e abstração, são o caminho certo para a efetividade e atendimento dos anseios destes indivíduos.
O supramencionado princípio da dignidade, por exemplo, é princípio necessário e básico para a proteção do transexual. Não é digno ser infeliz, não é digno ser discriminado, não é digno ser tratado com indiferença, não é digno ser isolado da sociedade etc.
Diante dessa celeuma, necessário se faz abordar na medida certa os dois principais princípios protetores do transexual.
3.3.1. Princípio da dignidade da pessoa humana.
Em consagrada obra conjunta[57], Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco dissertam a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana.
Referidos autores entendem que o citado princípio ostenta hierarquia supraconstitucional, fazendo a ressalva de que não se trata de princípio absoluto, mas que simplesmente se sobrepõe aos demais princípios.
Asseveram que não existem princípios absolutos, pois todos estão sujeitos a ponderações, em cada situação hermenêutica, com outros bens e valores dotados de igual hierarquia constitucional.
É inegável que o princípio da dignidade da pessoa humana carrega consigo forte carga valorativa. Não é a toa que o mencionado princípio se faz presente em vários documentos internacionais, tais como a Carta das Nações Unidas, de 26.06.1945; na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10.12.1948; no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 19.12.1966; e no Estatuto da Unesco, de 16.11.1945. Tais textos invocam a dignidade da pessoa humana como uma reação aos horrores e violações perpetrados na Segunda Guerra Mundial.
Em nossa Constituição, o princípio da dignidade da pessoa humana é explicito e sua matriz constitucional está esculpida no artigo 1º, inciso III. É também um dos fundamentos da Carta Magna.
Sobre o princípio da dignidade humana, é fundamental a transcrição dos dizeres de Luís Roberto Barroso:
“A dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo. Todas as pessoas são iguais e têm o direito a tratamento igualmente digno”.[58]
A dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade. Trata-se de um conceito adequável a realidade e a modernização da sociedade, devendo estar em conluio com a evolução e as tendências modernas das necessidades do ser humano.
Nesse sentido, preceitua Ingo Wolfgang Sarlet ao conceituar a dignidade da pessoa humana:
“(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.[59]
Muito se questiona a amplitude e a aplicação de modo abstrato do princípio da dignidade da pessoa humana, pois, como dito, por ser considerado um princípio supraconstitucional, afasta todos os demais. Qualquer colisão entre princípios constitucionais, por ter intensa carga valorativa, o princípio em comento parece sair incólume.
Como vimos, nenhum princípio é absoluto, sendo, no caso concreto, ponderados a fim de que diversos interesses sejam compatibilizados. Busca-se sempre uma harmonia.
O princípio da dignidade da pessoa humana tem sido o alicerce para a busca dos direitos dos transexuais. A falta de normas, gerais ou especiais, dão espaço a aplicação deste princípio, sendo através dele, notadamente pela sua abstração, que os julgados estão se consolidando no sentido de atender os anseios dos transexuais, sendo o primeiro deles a mudança de sexo, seguido da alteração do prenome e gênero nos seus assentos civis.
Diante disso, há críticas para com as decisões consubstanciadas tão somente no princípio da dignidade da pessoa humana, posto que, por ser de altíssimo alcance, acabam diminuindo a segurança jurídica.
Essa crítica é notória quando lemos os escritos de Luís Roberto Barroso, que afirma:
“Dignidade da pessoa humana é uma locução tão vaga, tão metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica. Passar fome, dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade humana. O princípio, no entanto, não se presta à tutela de nenhuma dessas situações. Por ter significativo valor ético, mas não se prestar à apreensão jurídica, a dignidade da pessoa humana merece referência no preâmbulo, não no corpo da Constituição, onde desempenha papel decorativo, quando não mistificador”.[60]
Assim, fica evidente que o princípio, objeto deste item, sofre grandes críticas e impugnações, posto que sua aplicação está longe de ser específica e determinada.
No entanto, como já abordamos, os princípios não devem ter a mesma natureza das regras, cuja aplicação é restritiva e alcança casos específicos, mas, ao reverso, devem fornecer instrumental para a interpretação, instruir o intérprete, transmitindo valores, indicando o caminho correto do Estado na solução dos conflitos.
A dignidade da pessoa humana deve servir de guia para a busca da efetividade dos direitos constitucionais.
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho é primordial que a dignidade do ser humano não seja desprezada: “o reconhecimento de que, para o direito constitucional brasileiro, a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo, que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo”.[61]
Como já vimos, o transexual vive em um conflito permanente. O indivíduo tem exata convicção de que pertence ao sexo oposto. Se homem, tem vontade de viver como mulher; se mulher, tem vontade de viver como homem.
A cirurgia de redesignação sexual é a terapia mais eficaz, sendo a mesma comprovada e atestada por diversos especialistas, concedendo ao transexual felicidade quase que plena.
No entanto, com a mudança de sexo o transexual busca adequar a sua nova realidade à sua identidade. Ocorre que na busca pela alteração de seu prenome e gênero nos documentos particulares, os transexuais esbarram em outros princípios, uns de ordem constitucional e outros de ordem infraconstitucional.
Quando abordarmos as conseqüências jurídicas da alteração do prenome e gênero do transexual, traremos essa discussão à baila.
3.3.2. Princípio da felicidade.
Primeiramente, antes de discorrer sobre o princípio da felicidade, é importante, mais uma vez, recorremos aos dicionaristas para saber ao certo o significado de felicidade.
O dicionário Aurélio é sucinto ao trazer o seguinte significado: “Qualidade ou estado de feliz. Bom êxito; sucesso”.[62]
Em consulta ao dicionário eletrônico Priberam, encontramos a seguinte conceituação: “Concurso de circunstâncias que causam ventura. Estado da pessoa feliz”.[63]
Podemos dizer que a felicidade é a finalidade da natureza humana. É um bem supremo que a existência humana busca e persegue.
Nas palavras de Luis Alberto David Araújo, “a felicidade é um estado de ventura, que atende à multiplicidade de valores e anseios do ser humano, individualmente considerado”.[64]
Nossa Constituição não dispõe expressamente sobre o direito de acesso à felicidade. Apesar disso foi prodigiosa por reconhecer expressamente uma série de direitos fundamentais, em suas várias dimensões, de maneira a garantir um mínimo existencial para a preservação da pessoa humana enquanto portadora de uma dignidade.
No entanto, ainda que implícito o princípio da felicidade, é inegável que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é promover o bem de todos; é o que determina o art. 3º da Carta Política[65]. Aliás, o que se entenderia por promoção do bem de todos sem preconceitos, garantia do desenvolvimento nacional, construção de uma sociedade livre e solidária senão a busca pela felicidade?
Assim, nos parece que o princípio da felicidade encontra-se implícito na Constituição Federal.
Não há razão de ser que os indivíduos se submetam a um ordenamento jurídico senão para buscar felicidade. A afirmativa de que o direito serve tão somente para pacificação social é inconsistente. Noutras palavras, o direito não existe como forma de tornar amarga a vida de seus destinatários, senão de fazê-la feliz.
As normas de conduta para a busca da pacificação social são de extrema relevância, desde que não sufoque os anseios lícitos e morais de uma sociedade. Ninguém quer o caos. Ninguém deseja viver em uma anarquia. No entanto, ninguém deseja ser infeliz.
O Estado tem como objetivo desenvolver mecanismos que possam possibilitar o atendimento dos anseios de cada indivíduo e permitir a busca da felicidade em projetos pessoais.
Nessa vertente, em novembro de 2010, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado aprovou a denominada "PEC da Felicidade". Tal projeto de emenda constitucional, de autoria do senador Cristovam Buarque[66] (PDT/DF), inclui a "busca da felicidade" entre os direitos fundamentais do cidadão como emenda à Constituição. O projeto segue para votação no plenário do Senado, e, se aprovada, passará ainda Câmara dos Deputados.
Caso a proposta venha a ser sancionada pelo Congresso Nacional, o artigo 6º da Constituição Federal passaria a ter o seguinte teor:
"são direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados".
A PEC da Felicidade não obrigaria o governo a criar projetos para garantir a felicidade dos cidadãos. O objetivo do projeto, segundo Buarque, seria o de carimbar no imaginário da sociedade a importância da dignidade humana. Pondera que a possível alteração na Constituição Federal não autoriza um indivíduo a requerer do Estado ou de um particular uma providência egoística a pretexto de atender à sua felicidade.
Fica evidente que caso a proposta de emenda à Constituição venha a ser aprovada, o princípio da felicidade, atualmente implícito na Carta Política, passaria a ter referência expressa, ou seja, será positivado, ganhando novo status, servindo de forte justificativa para atendimento de pleitos na seara judicial.
Os Tribunais Superiores já se utilizaram do princípio da felicidade como um dos fundamentos de suas decisões, notadamente a respeito das causas que tratam da união homoafetiva, guarda, previdência social e transexualismo: (RE 477554 MG, Relator: Ministro Celso de Mello, Data de Julgamento: 16/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: 26-08-2011; CC 108442 SC 2009/0194206-4, Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 10/03/2010, S2 – Segunda Seção, Data de Publicação: DJe 15/03/2010; RE 328232 AM, Relator: Min. Carlos Velloso, Data de Julgamento: 04/04/2005, Data de Publicação: DJ 20/04/2005).
Patrícia Corrêa Sanches, em obra coordenada pela Douta Maria Berenice Dias, em capítulo específico sobre o transexualismo e o princípio da busca pela felicidade, traz a seguinte lição:
“(...) a geração de fatores que propiciem a felicidade é um dos papéis do Estado, presente em cada uma das três esferas de poder, inibindo qualquer constrangimento e ao preconceito, bem como gerando mecanismos de realização pessoal. Portanto, cabe ao Legislativo impedir, através da criação de leis, qualquer situação que desvie desse propósito; assim como cabe ao Executivo, para tanto, fazer implantar políticas públicas; e ao Judiciário garantir o livre exercício do direito à felicidade”.[67]
No caso do transexual, a busca pela felicidade está intimamente ligada à cirurgia de redesignação sexual, bem como as alterações de prenome e gênero. É inegável que isso trará conseqüências jurídicas para terceiros, como veremos mais a frente.
No entanto, a dignidade da pessoa humana juntamente ao princípio da felicidade, bem como outros princípios fundamentais como o da igualdade e da não discriminação, devem ser observados pelo julgador no momento da análise do caso dos transexuais.
Será digno e feliz exigir do transexual que viva com seu conflito até a morte? O Estado estará promovendo a felicidade do transexual dificultando a sua integração social? Entendemos que não.
Todos têm o direito de buscar a felicidade e o Estado deve, além de não atrapalhar esse intento, auxiliar esta busca.
