Este trabalho tem como escopo discorrer sobre o direito à saúde como fundamental dentro dos direitos sociais, presente na Constituição de 1988, além de dispositivos infraconstitucionais, partindo da Teoria dos Direito Humanos de Noberto Bobbio.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisa de forma sucinta a judicialização do direito à saúde e o seu impacto no orçamento público, a partir da análise de dispositivos legais de limitação e efetivação de tal direito, como por exemplo, a Lei 8080/90 (Lei do SUS) e artigos da Carta Constitucional.

            A Constituição de 1988 estabelece o direito à saúde como parte dos direitos sociais, assegurado no Art. 6º, juntamente com a educação, alimentação, trabalho, moradia, assistência aos desamparados, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e a infância, devendo, assim, ter efetivação imediata. O direito à saúde está presente em outros dispositivos legais como dos Art. 196 a 200 da CF, na Lei 8080/90 e na Lei 9790/99, que versa sobre a promoção gratuita da saúde através de organizações da sociedade civil de interesse público.

O âmbito de proteção do direito social ora em estudo envolve desde a assistência farmacêutica até os tratamentos preventivos e repressivos, o que demanda uma alta quantidade de recursos para seu custeio. A lei 8080/90 dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Assim, a saúde é tratada como direito fundamental, devendo o Estado prover seu exercício pleno, com acesso universal e igualitário, formulando e executando políticas econômicas e sociais, reduzindo os riscos de doenças e de outros agravos delas decorrentes.

Diante da elevada demanda e da limitação do orçamento público, a judicialização se tornou um meio de assegurar esse direito de forma mais rápida. Mas até que ponto a atuação do Judiciário é legítima? O aumento de casos judicias envolvendo direito à saúde pode ser atribuído, dentre outras causas, a escassez de recursos públicos e a falta de planejamento na aplicação de tais recursos.

            Tantas ações envolvendo direito à saúde e as inúmeras decisões proferidas por magistrados na tentativa de atender a demanda que a eles chegam sobrecarregam o orçamento público, e o Judiciário em determinadas ocasiões assume o papel que seria do Executivo: administrar os interesses públicos de acordo com as leis previstas na Constituição Federal.

Diante do exposto, o presente artigo utilizasse da pesquisa documental e bibliográfica para dissertar sobre os motivos do aumento exponencial de casos judiciais envolvendo direito à saúde, bem como os efeitos orçamentários e sua relação com o princípio da reserva do possível, promovendo uma explanação sobre o direito à saúde como um dos direitos fundamentais previstos na Constituição de 88 a partir de uma visão qualitativa dos dados coletados.

2 DIREITO À SAÚDE: DA TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS DE BOBBIO À SUA IMPLANTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Para que se possa ter uma maior clareza sobre o atual panorama em que se encontra o direito à saúde é importante compreender sua origem como direito fundamental e social.

            Em sua Teoria dos Direitos Humanos, Noberto Bobbio[1] propõe a divisão dos direitos em dimensões ou gerações. Inicialmente seriam três, porém, atualmente, os doutrinadores já classificam os direitos de quarta e quinta dimensão. Na explicação de Alexandre de Morais, os direitos fundamentais de primeira dimensão estão ligados ao valor de liberdade e são direitos individuais que requerem uma abstenção do Estado. Já os direitos fundamentais de segunda dimensão, estão atrelados ao valor de igualdade, possuem caráter coletivo e exigem atuação direta por parte do Estado. O direito à saúde pode ser enquadrado como direito de segunda. Por fim, os direitos de terceira dimensão estão ligados à fraternidade ou solidariedade e almejam a proteção do gênero humano.[2] 

            De acordo com Ingo Sarlet:

[...] a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para, além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno [...][3]

            Os direitos fundamentais de segunda geração compreendem os direitos sociais e são resultados de uma intensa disputa de classes por maior igualdade, tendo início com a Revolução Industrial. As grandes jornadas de trabalho, ausência de férias, inexistência de descanso regular, provocaram na população da época um clamor por uma sociedade mais igualitária. Nesse sentido afirma Alarcón:

A partir da terceira década do século XX, os Estados antes liberais começaram o processo de consagração dos direitos sociais ou direitos de segunda geração, que traduzem, sem dúvida, uma franca evolução na proteção da dignidade humana. Destarte, o homem, liberto do jugo do Poder Público, reclama uma nova forma de proteção da sua dignidade, como seja, a satisfação das carências mínimas, imprescindíveis, o que outorgará sentido à sua vida[4].

           

Nesse contexto de garantias de direitos sociais e densificação do princípio da Justiça Social[5], a Constituição de 1988, considerada uma constituição cidadã, instaurou uma nova ordem jurídica, tornando o Brasil um Estado Democrático de Direito, visando a realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.

            O direito à saúde, no início do século XX não era como vemos hoje no atual Diploma Constitucional. Tratava-se de uma questão de polícia. Vacinação obrigatória, criação das Caixas de Aposentadoria Pensão (instituições mantidas pelas empresas que auxiliavam na saúde de seus funcionários), acesso a serviços privados somente pela população de classe média com o intuito de sanar os problemas da saúde pública, são apenas uma mera exemplificação dos inúmeros motivos que motivaram as manifestações populares na busca de serviços de saúde pública que atendessem toda a população. Objetivo alcançado, em parte, somente com a implantação da Constituição de 1988 e com a criação da Lei 8080, de 09 de setembro de 1990, a chamada Lei do SUS. 

            A Carta de 1988 é um marco histórico de proteção à saúde, que a traz como direito de todos e dever do Estado. Com uma seção dedicada somente a ela, prever-se no art. 196 que:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação[6].

Trata-se de um direito fundamental do cidadão com aplicação imediata, ou seja, pode e deve ser cobrado por estar atrelado à vida e a dignidade da pessoa humana com uma perspectiva preventiva e curativa.

3 ESCASSEZ DE RECURSOS PÚBLICOS E FALTA DE TRANSPARÊNCIA SOBRE OS VALORES E APLICAÇÕES DESSES RECURSOS NOS SISTEMAS PÚBLICOS DE SAÚDE

A Primeira Conferência Internacional sobre Promoção da Saúde, realizada em Ottawa, Canadá, em 1986, estabeleceu um conceito para promoção à saúde:

[...] o processo de capacitação da comunidade para atuar na melhoria da sua qualidade de vida e saúde, incluindo maior participação no controle desse processo. Para atingir um estado de completo bemestar físico, mental e social, os indivíduos e grupos devem saber identificar aspirações, satisfazer necessidades e modificar favoravelmente o meio ambiente... Assim, a promoção à saúde não é responsabilidade exclusiva do setor da saúde, e vai para além de um estilo de vida saudável, na direção de um bem-estar global.[7]

Para Ingo Sarlet, o legislador, seja ele federal, estatual ou municipal, é quem irá concretizar o direito à saúde e o Judiciário, quando acionado, irá interpretar as normas constitucionais para garantir sua efetivação[8]. Sobre o assunto o referido autor esclarece:

[...] a judicialização crescente das mais diversas demandas, notadamente no que diz a concretização do direito (fundamental social) à saúde, vem cobrando uma ação cada vez mais arrojada por parte dos aplicadores do Direito, em especial ao Estado-juiz, que frequentemente é provocado a se manifestar sobre questões antes menos comuns, como a alocação de recursos públicos, o controle das ações (comissivas e omissivas) da Administração na esfera dos direitos fundamentais sociais, e até mesmo a garantia da proteção de direito (e deveres) fundamentais sociais na esfera das relações entre particulares.[9]

        A escassez de recursos públicos, bem como a falta de transparência sobre os valores e aplicações desses recursos nos sistemas públicos de saúde em contraste ao assegurado pela Carta Constitucional, figuram como motivos para o aumento de casos judiciais envolvendo direito à saúde.

3.1 Escassez de recursos públicos

            Como as necessidades a serem atendidas são inúmeras e os recursos para atende-las são findos, a escassez e a alocação de recursos públicos tornam-se extremamente significantes na efetivação do direito à saúde.

A questão da escassez se põe de maneira especial no acesso à saúde. Algumas pessoas podem pensar que quando a saúde e a vida estão em jogo, qualquer referência a custo é repugnante, ou até imoral. Mas o aumento do custo com tratamento tornou essa posição insustentável[10].

            A demanda é maior que a capacidade comportada pelo Estado. Nessa demanda, podemos incluir cirurgias caríssimas, medicamentos de alto custo, que não podem ser custeados pela maior parte da população. Além dessa escassez financeira, existe também aquela que envolve pessoal especializado, órgãos e equipamentos apropriados. Os magistrados se veem

[...] na difícil situação de se confrontarem com a possibilidade de negar remédios indispensáveis à sobrevida não de um “alguém”, mas de uma pessoa com nome, sobrenome, identidade e inscrição no cadastro das pessoas físicas[11].

Daí a ideia de que o Poder Judiciário através de uma decisão, pode assegurar o acesso aos serviços escassos.

            Porém, essa interferência direta do Poder Judiciário nas finanças do Estado traz um abalo para a Administração Pública, obrigando o chefe do Executivo alocar ou realocar verbas públicas para atender tais demandas, sob pena de multa. Sobre este assunto, Fernando Scaff aduz que:

[...] como o Estado não cria recursos, mas apenas gerencia os que recebe da sociedade, é imperioso que haja uma correlação entre as metas sociais e os recursos que gerência, seja através de arrecadação própria ou de empréstimos obtidos junto ao mercado. [...] quem estabelece para o Estado estas metas e o volume de recursos a serem utilizados para seu alcance é a sociedade através de seu ordenamento jurídico[12].

            O orçamento é o principal instrumento de realização de políticas públicas, existindo aqui uma ligação direta entre eles. O orçamento prevê e autoriza a implementação de políticas públicas, mas estas ficam limitadas em face das possibilidades financeiras e por valores e princípios que respeitem a previsão orçamentária.

            Essa ligação faz com que o chefe do executivo se encontre em uma situação complicada: cumprir com metas estabelecidas que objetivam uma melhor saúde para a coletividade e garantir o cumprimento de todas as decisões judiciais individuais, que impactam diretamente nas finanças do Estado.

3.2 Planejamento e execução orçamentária

O planejamento pode ser utilizado como instrumento de ação governamental para a produção de políticas, como instrumento do processo de gestão das organizações e como prática social. Como instrumento administrativo e de políticas de governo, seu prestígio passou por vários períodos de altos e baixos, inclusive no setor da saúde[13].

            A ineficácia dos sistemas públicos de saúde, que culminam com o aumento crescente de demandas judiciais, inicia desde o seu planejamento. Como esse planejamento é excessivamente formal e burocrático, ele acaba por reduzir sua utilidade prática. 

Os prazos exigidos legalmente para o processo de planejamento, preparação e entrega do orçamento são geralmente atendidos com poucos atrasos. Porém, a utilização de dados e análises para identificar problemas prioritários numa dada localidade e como base para o planejamento são raras. Os planos são frequentemente feitos com base no plano do ano anterior ou seguindo as diretrizes do Ministério da Saúde.[14]

Com isso, as necessidades reais da população dos estados e municípios brasileiros são colocadas em segundo plano devido ao mal planejamento para aplicação de verbas públicas destinadas à saúde.

            Na área da saúde, essa organização na aplicação de verbas públicas figura como essencial para a garantia de direitos fundamentais, sendo uma forma de orientação para o alcance de uma finalidade. Nesse sentido, Tancredi afirma:

O planejamento é o instrumento que permite melhorar o desempenho, otimizar a produção e elevar a eficácia e eficiência dos sistemas no desenvolvimento das funções de proteção, promoção, recuperação e reabilitação da saúde.[15]

            Sendo assim, o planejamento e gerenciamento do sistema de saúde depende de um conjunto de informações, de um estudo profundo sobre as reais necessidades da população de uma determinada área. Essas informações irão direcionar a aplicação do orçamento público destinado à saúde, de forma a atender, não no todo, mas ao menos em parte as necessidades da sociedade.

4 EFEITOS ORÇAMENTÁRIOS DAS DECISÕES JUDICIAIS ENVOLVENDO DIREITO À SAÚDE E SEU LIAME COM O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

A construção teórica da “reserva do possível” tem origem na Alemanha a partir do início dos anos 1970. De acordo com essa construção teórica, a efetivação dos direitos sociais, aqui se inclui o direito à saúde, está sob a reserva da capacidade financeira do Estado[16]. As decisões judiciais acabam por muitas vezes extrapolando as previsões orçamentárias governamentais, pois altos custos são despendidos para que estas sejam cumpridas. Verbas destinadas em prol da coletividade são desviadas para atender ao interesse individual. Parte dessas ações são de fornecimento de medicamentos que se quer foram autorizados pela Anvisa, tratamentos experimentais e cirurgias que já não são eficazes. Com isso o orçamento estatal fica sobrecarregado por demandas abusivas e sem efetividade.

A Constituição Federal veda o remanejamento de verbas públicas de uma ação para outro, desde que não se tenha prévia avaliação Legislativa (art. 167, inciso VI) e a realização de despesas ou assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (art. 167, inciso II). Assim, é função do magistrado procurar através de suas decisões garantir o direito à saúde, também previsto constitucionalmente, dentro dos limites orçamentários, podendo para isso aplicar a técnica de ponderação de princípios, já que existem normas de mesma hierarquia em colisão (direito fundamental a saúde versus previsão orçamentária).

Em relação ao argumento que desprivilegia o direito à saúde em relação ao planejamento orçamentário, o Ministro Celso de Melo, do Supremo Tribunal Federal, possui um importante argumento:

[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana [...][17] 

            Por outro lado, parte da doutrina brasileira, defende que somente os serviços básicos devem ser garantidos pelo Estado, já que este possui um limite de verbas, devendo-se assim analisar o binômio capacidade/necessidade. Esse binômio está estritamente ligado ao princípio da reserva do possível, já que o Estado, como provedor dos serviços de saúde, apresenta uma capacidade financeira que deve ser levada em conta pelos magistrados em decisões que demandam verbas públicas para seu cumprimento. Como por exemplo, cirurgias de alta complexidade, medicamentos importados e tratamentos caros com baixa eficácia.

            Apesar de essa limitação dever ser levada em consideração, a grande totalidade dos magistrados não analisam os impactos orçamentários de suas decisões, tornando-se arbitrários, sem ponderarem quaisquer dos efeitos.

            Sobre o assunto, Ingo Sarlet e Mariana Filchtiner afirmam:

[...] assume caráter emergencial uma crescente conscientização por parte dos órgãos do Poder Judiciário, de que não apenas podem como devem zelar pela efetivação dos direitos fundamentais sociais, mas que, ao fazê-lo, haverão de obrar com máxima cautela e responsabilidade, seja ao concederem (seja quando negarem) um direito subjetivo a determinada prestação social, ou mesmo quando declararem a inconstitucionalidade de alguma medida estatal com base na alegação de uma violação de direitos sociais [...].[18]  

           

Mesmo existindo limitações orçamentárias, o juiz não deve se esquivar de tentar concretização o direito à saúde através de suas decisões. E mesmo quando um pedido é negado, baseado no argumento da reserva do possível, é obrigação do magistrado demonstrar nos autos os reais motivos financeiros que inviabilizam a realização de tal demanda e não apenas negar provimento baseado no argumento da reserva do possível.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os direitos sociais são direitos coletivos que configuram uma prestação/obrigação por parte do Estado, que como tal, deve zelar por sua efetivação, na busca de garantir vida humana a todos de maneira justa e isonômica. O constituinte de 1988 teve essa preocupação em buscar esclarecer o papel do Estado dentro da sociedade, como garantidor e gerenciador de políticas públicas voltadas ao setor. 

O Poder Judiciário, assim como os outros dois poderes, Legislativo e Executivo, deve atuar de forma a garantir os direitos fundamentais, incluindo o direito à saúde. Como há inúmeras demandas judiciais referentes a tal direito, o poder Judiciário interfere de forma direta no planejamento orçamentário do ente da federação, colocando o chefe do executivo em posição de cumprir uma sentença judicial com uma limitação de verbas públicas. Deve-se atentar também para o fato que, até mesmo para cumprimento de ordens judiciais, existem tramites administrativos, como por exemplo licitações, que tornam a aplicação do direito material no mínimo um pouco demorada.

Na esfera infraconstitucional, a Lei 8080 de setembro 1990 prevê no “caput” do seu Art. 2º que: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”[19]. Como consequência, percebe-se que o direito à saúde deve ser tratado como um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana.

            Sendo assim, deve haver certa ponderação quando o juiz vai tratar de casos envolvendo direito à saúde, pois questões como reserva do possível, mínimo existencial, dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais são de grande relevância.

REFERÊNCIAS

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______. Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set. 1990. p. 018055. Acesso em 10 de jul de 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautela na Petição nº 1.246-SC. Apelante: Estado de Santa Catarina. Apelado: João Batista Gonçalves Cordeiro. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 31 de jan de 1997. Publicado em: DJ 13/02/1997.

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­______. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 11, setembro/outubro/novembro, 2007. Disponível na Internet: <http://www.disreitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 26 de jun de 2014.

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SCAFF, Fernando Facury. Reserva do Possível, Mínimo Existencial e Direitos Humanos in Direito e Justiça – Reflexões Jurídicas. Temas de Direito Econômico e Tributário. (Org. Astrid Heringer et. all). Ed. Uri, Ano 5, nº 8, junho/2006.

TANCREDI, Francisco Bernardini; BARRIOS, Susana Rosa Lopez; FERREIRA, José Henrique Germann. Planejamento em saúde. 2. ed. São Paulo: Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo. 1998.


[1] BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. 19ª Reimpressão, Rio de Janeiro: Elservier, 1992, passim.

[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas. 2004, passim.

[3] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 55.

[4] ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. O patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 79.

[5] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 50.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

[7] First International Conference on Health Promotion, Ottawa, 21 November 1986. Ottawa Charter. Disponível em: file:///C:/Users/laris_000/Downloads/2_ottawa_nesase_semlogo.pdf. Acesso em: 13 de fevereiro de 2015.

[8] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 11, setembro/outubro/novembro, 2007. Disponível na Internet: <http://www.disreitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 26 de jun de 2014.

[9] SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. SARLET, Ingo Wolfgang (coordenador). 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 13.

[10]AARON apud AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decisões Trégicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2010.

[11] AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decisões Trégicas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2010. Passim.

[12] SCAFF, Fernando Facury. Reserva do Possível, Mínimo Existencial e Direitos Humanos in Direito e Justiça – Reflexões Jurídicas. Temas de Direito Econômico e Tributário. (Org. Astrid Heringer etall). Ed. Uri, Ano 5, nº 8, junho/2006, p. 147.

[13] MEHRY apud TANCREDI, Francisco Bernardini; BARRIOS, Susana Rosa Lopez; FERREIRA, José Henrique Germann. Planejamento em saúde. 2. ed. São Paulo: Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo. 1998.

[14] BANCO MUNDIAL. Governança no Sistema Único de Saúde (SUS) no Brasil: melhorando a qualidade do gasto público e gestão de recursos. Relatório nº 36601-BR. Brasília; 2007.

[15] TANCREDI, Francisco Bernardini; BARRIOS, Susana Rosa Lopez; FERREIRA, José Henrique Germann. Planejamento em saúde. 2. ed. São Paulo: Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo. 1998.

[16] SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. SARLET, Ingo Wolfgang (coordenador). 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 29.

[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautela na Petição nº 1.246-SC. Apelante: Estado de Santa Catarina. Apelado: João Batista Gonçalves Cordeiro. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 31 de jan de 1997. Publicado em: DJ 13/02/1997.

[18] SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. SARLET, Ingo Wolfgang (coordenador). 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 31.

[19] BRASIL. Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set. 1990. p. 018055. Acesso em 10 de jul de 2014.


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