CAPÍTULO II
SEGURANÇA PÚBLICA – ÓRGÃOS POLICIAIS
O artigo 144 da Constituição Federal de 1988 traz a composição do sistema de segurança pública existente no País e suas respectivas competências, vejamos:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.[37]
É fundamental pontuar que as polícias que têm competência para atuação de polícia judiciária são a polícia federal e as polícias civis, conforme determinação da Constituição Federal nos §1º e §4º do artigo 144:
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:"
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.[38]
Desta forma, as únicas que têm a possibilidade instruir o inquérito policial, presidido pela figura do delegado de polícia.
FLAGRANTE POLICIAL
A prisão em flagrante é aquela efetuada sem a necessidade de mandado judicial, da pessoa que é surpreendida cometendo o delito, ou que acabou de cometê-lo. Esta modalidade de prisão está prevista no artigo 5º, LXI da Constituição Federal:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;[39]
O artigo 302 do Código de Processo Penal traz as hipóteses de flagrante:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.[40]
A doutrina é pacífica quanto à classificação dos flagrantes constantes no artigo 302 do Código de Processo Penal. Gustavo Bregalda Neves e Kheyder Loyola apresentam esta classificação de maneira objetiva e clara:
1.Flagrante próprio (ou real) – considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal, ou seja, está praticando os atos de execução (inc. I) ou quem acaba de cometê-la, ou seja, já praticou os atos de execução (inc. II).
2.Flagrante Impróprio (ou quase flagrante) – considera-se em flagrante delito quem é perseguido, logo após, pela autoridade, ofendido, ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração (inc. III)
- Logo após = tempo necessário para que a policia seja chamada. A perseguição deve ser interrupta. Os perseguidos não precisam estar na esfera visual dos perseguidores, mas estes devem estar no seu encalço.
3.Flagrante presumido (ficto) – considera-se em flagrante delito quem é encontrado, logo depois, com instrumento, armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (inc. IV). Nesse caso não há perseguição, mas sim encontro (por acaso ou não).
- Logo depois = deve ser analisado no caso concreto, de acordo com a gravidade do crime, a critério do juiz.[41]
O artigo 301 do Código de Processo Penal elenca quem tem obrigação de efetuar a prisão em flagrante e quem pode efetuá-la facultativamente. Vejamos:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.[42]
Alexandre Cebrian Araújo Reis e Vitor Eduardo Rios Gonçalves ensinam que a doutrina em acordo com o expresso no artigo 301 do CPP, distinguiu duas modalidades de flagrante, quanto ao sujeito ativo, sendo elas o flagrante facultativo e o obrigatório.[43]
Explicam que o flagrante facultativo significa que qualquer do povo pode prender quem se encontra em flagrante delito, ou seja, o seu descumprimento não acarreta qualquer consequência. É comum a prisão em flagrante por seguranças de estabelecimentos comerciais, guardas noturnos ou até mesmo pela vítima. [44]
Já o flagrante obrigatório, chamado também de compulsório ou necessário, é aquele em que as autoridades policiais e seus agentes que presenciam a prática de infração penal têm o dever de dar voz de prisão ao indivíduo infrator. Mas é necessário preponderar à possibilidade de fazê-lo. Como exemplificam os autores, não é razoável exigir que um policial enfrente um grupo de 10 criminosos fortemente armados que adentrem em um local para resgatar um comparsa.[45]
Concluem os autores quanto ao não cumprimento da obrigação de realizar o flagrante:
O descumprimento do dever de prender em flagrante (quando possível a concretização do ato), desde que por desleixo, preguiça, ou por interesse pessoal, caracteriza crime de prevaricação e infração administrativa. [46]
Conforme demonstrado pela doutrina, o agente policial tem o dever de realizar o flagrante, enquanto o particular tem a faculdade de fazê-lo.
AÇÃO CONTROLADA
Guilherme de Souza Nucci traz a seguinte definição para ação controlada:
Trata-se é do retardamento legal da intervenção policial ou administrativa, basicamente a realização da prisão em flagrante, mesmo estando a autoridade policial diante da concretização do crime praticado por organização criminosa, sob o fundamento de se aguardar o momento mais oportuno para tanto, colhendo-se mais provas e informações. Assim, quando, futuramente, a prisão se efetivar, será possível atingir um maior número de envolvidos, especialmente, se viável, a liderança do crime organizado.[47]
Para Eduardo Araujo da Silva:
A ação controlada por policiais consiste numa estratégia de investigação que possibilita aos agentes policiais retardarem suas intervenções em relação as infrações em curso, praticadas por organizações criminosas, para acompanhar os atos de seus membros até o momento mais apropriado para a obtenção da prova e efetuar suas prisões.[48]
Conforme Luiz Flávio Gomes ensina:
A ação controlada é prática consistente em retardar a intervenção policial naquilo que se acredita ser uma conduta delituosa, com a finalidade de que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.
Os agentes policiais normalmente já possuem elementos suficientes para intervir e fazer cessar a atividade criminosa (um dos objetivos do flagrante), mas, porque entendem que a continuidade da prática pode fornecer elementos melhores a desmantelar possível organização criminosa ou mesmo angariar provas mais contundentes, monitoram a ação de maneira a aguardar o melhor momento para intervir.[49]
Para Mendroni, a ação controlada tem o objetivo de viabilizar a obtenção de maior quantidade e melhor qualidade das provas, isso porque, nas organizações criminosas deve-se buscar provas contra os chefes das organizações ("cabeças"), já que a captura dos “soldados” (executores), de baixo ou menor escalão da organização, dificilmente levaria a indícios que possibilitassem a captura dos superiores ou chefes.[50]
A redação do artigo 8º da Lei 12.850/13 é clara quanto à ação controlada:
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.[51]
Nucci[52] versa sobre os requisitos da ação controlada, que não estão expressos na lei, mas devem ser observados:
a) quando tratar-se de infração penal praticada por organização criminosa ou pessoa a ela ligada: ensina o professor que a ação controlada não deve ser aplicada a qualquer infração penal, por mais grave que seja, pois trata-se de mecanismo criado para combate ao crime organizado, portanto aos delitos cometidos neste cenário;
b) quando existir investigação formal instaurada para averiguar as condutas delituosas da organização criminosa: a ação controlada não é uma medida informal de investigação, e necessita de um procedimento adequado para acompanhar a conduta da polícia;
c) encontrar-se a organização criminosa em pertinente e atual observação, inclusive pelo mecanismo de infiltração de agentes: a ação controlada não pode surgir por mero acaso, ela é fruto do acompanhamento das atividades da organização criminosa, sendo um dos mecanismos idealizados mais importantes para essa vigilância a infiltração de agentes;
d) objetivo de amealhar provas para a prisão e/ou indiciamento de maior número de pessoas: o retardo na intervenção policial ou administrativa precisa de propósitos específicos e relevantes, ou seja, conseguir um amplo espectro de provas com o intuito de comprometer a organização criminosa, identificando seus integrantes, reaver os produtos do delito ou seus proveitos, resultando em um ganho pela ação retardada do Estado;
e) comunicação prévia ao juiz competente: a ação deve ser formal, como já mencionado, nada mais correto que o crivo judicial, afinal os direitos e garantias individuais estão em jogo, assim como a legalidade da atuação do Estado;
f) respeitar os eventuais limites fixados pelo magistrado: esta deve ser uma exceção, pois não cabe ao juiz fixar os limites da ação controlada, é uma atividade típica da investigação. Quem conhece estes limites é o delegado e também o Ministério Público. Entretanto, existem limites excepcionais, pois há situações em que é necessária uma intervenção judicial, como quebra de sigilo bancário ou fiscal, interceptação telefônica.
INFILTRAÇÃO DE AGENTES
Guilherme de Souza Nucci diz que a infiltração “representa uma penetração, em algum lugar ou coisa, de maneira lenta, pouco a pouco, correndo pelos seus meandros.”[53] Continua com seu raciocínio: “Tal como a infiltração de água, que segue seu caminho pelas pequenas rachaduras de uma laje ou parede, sem ser percebida, o objetivo deste meio de captação de prova tem idêntico perfil."[54]
Para o autor o instituto da infiltração de agentes tem como objetivo a garantia de que esses agentes de polícia possam, em tarefa de investigação, ingressar legalmente no âmbito da organização criminosa, como integrantes dessas organizações, mantendo identidades falsas, acompanhando suas atividades, conhecendo sua estrutura, divisão de tarefas e hierarquia interna. A pedra angular para Nucci, é que o agente pode se valer da ação controlada para desenvolver mais adequadamente seus objetivos. [55]
Nucci define a natureza jurídica da infiltração policial como um meio de prova misto, envolvendo a busca e a prova testemunhal, já que o agente busca provas, enquanto conhece a estrutura e as atividades da organização, e no futuro será ouvido como testemunha.[56]
Silva afirma:
A infiltração de agentes consiste numa técnica de investigação criminal ou de obtenção de prova, através do qual o agente do Estado, mediante a prévia autorização judicial, se infiltra numa organização criminosa, simulando a condição de integrante, para obter informações a respeito de seu funcionamento. Apresenta segundo a doutrina, três características básicas: a dissimulação, ou seja, a ocultação da condição de agente oficial e suas verdadeiras intenções; o engano, posto que toda operação de infiltração se apóia numa encenação que permite ao agente obter confiança do suspeito; e finalmente, a interação, isto é, uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial.[57]
Vicente Grecco Filho ensina que “o agente infiltrado (underground agent) é um membro do corpo policial que, para desbaratar a atividade de grupos criminoso, ingressa no grupo e participa de suas atividades até a colheita de elementos probatórios suficientes para a persecução penal”.[58]
Requisitos da Infiltração Policial
Nucci apresenta os requisitos[59] da infiltração de agentes em organizações criminosas extraídos do artigo 10 da Lei 12.850/13, quais sejam:
1.Ser agente policial: a Lei anterior 9.034/1995 permitia também a infiltração de agentes de inteligência, de órgãos diversos da polícia. Essa situação não é mais permitida, somente os agentes policiais federais ou estaduais podem atuar infiltrados;
2.Estar em tarefa de investigação: a investigação não pode ter caráter informal. É necessária a instauração de inquérito, em caráter sigiloso para que se faça a infiltração. Para início das atividades, não há atuação do juiz; o delegado representa a infiltração, apresentando a sua avaliação técnica acerca da diligência, isto é, alcance, viabilidade concreta, o nível das pessoas aptas a empreendê-la e demais fatores relevantes. Após a representação, ouve-se o Ministério Público (conforme artigo 10, §1º, da Lei 12.850/2013). É viável que o Ministério Público faça o requerimento após manifestação técnica do delegado, ou elabore o seu requerimento para que ao final colha a manifestação técnica referida. O fundamental é que o pleito de infiltração chegue às mãos do juiz devidamente instruído;
3.Autorização judicial motivada: é competência do juiz que acompanha a investigação criminal autorizar a infiltração de agentes em organizações criminosas. Para Nucci, a atuação do magistrado nesta fase de investigação criminal não compromete sua isenção: I) o juiz que acompanha o inquérito no Brasil, como regra, não é o mesmo julgador do feito; II) nas comarcas menores, em que o juiz realiza todas as funções, o mesmo deve atuar com imparcialidade igual a que lhe é exigida quando decretada quebra de sigilo através da interceptação telefônica, ou prisão temporária, durante o inquérito, para depois receber eventual denúncia e julgar o caso; III) a infiltração de agentes é atividade invasiva de intimidade alheia, pois servidores públicos passando-se por outras pessoas, adentram na vida particular de muitos indivíduos, razão pela qual o magistrado precisa avaliar razões mínimas para tanto; IV) a atividade do agente infiltrado funciona como meio de prova, combinando como meio de prova a busca, que depende de mandado judicial, com o testemunho. A autorização judicial deve ser fundamentada, ou seja, conter os argumentos fáticos e jurídicos que indiquem a necessidade da diligência, circunstanciada, que é nada mais que a motivação detalhada, sendo apenas uma repetição e sigilosa, ou seja, produzida sem publicidade geral;
4.Indícios de materialidade: a autorização de infiltração de agentes só é obtida caso se comprove ao magistrado prova mínima de existência de crime de organização criminosa (artigo 10, §2º primeira parte, Lei 12.850/2013) ou, se demonstrada esta, indícios de crimes praticados por ela;
5.Subsidiariedade da infiltração policial: nos mesmos moldes da interceptação telefônica, a infiltração deve ser utilizada de maneira subsidiária, pois interfere na intimidade alheia. O meio de prova é caracterizado como ultima ratio (a derradeira hipótese), quando não existem outros meios idôneos para capturar todo o cenário da organização criminosa (artigo 10, §2º, segunda parte, da Lei 12.850/2013);
6.Prazo de seis meses: este é o período inicial máximo, podendo ser deferida a infiltração por menor tempo (artigo 10, §3º da Lei 12.850/2013). Cabe a prorrogação por períodos de até seis meses cada, sem haver limite, mas deve ficar ao critério judicial, pois seria inadmissível a infiltração de caráter permanente e definitivo, sendo que o juiz deverá avaliar criteriosamente o caso concreto;
7.Relatório circunstanciado: A autoridade policial após o término de cada período de infiltração autorizado, deve elaborar um relatório minucioso, contendo todos os detalhes da diligência até então empreendida. O relatório é essencial para que o magistrado tenha subsídio para, eventualmente, prorrogar o pedido de infiltração, mas também tomar conhecimento da atividade. O relato será imediatamente conhecido pelo Ministério Público, que deve se manifestar antes da autorização inicial ou de cada prorrogação. O relatório parcial, denominado de relatório de atividade, pode ser determinado pela autoridade policial diretamente ao agente infiltrado, mesmo antes do prazo, assim como pode ser requisitado pelo Ministério Público, para o acompanhamento do caso (artigo 10, §5º, da Lei 12.850/2013);
8.Momento da infiltração: como regra a infiltração policial ocorre durante a investigação policial, por sugestão do delegado ou do Ministério Público, autorizada pelo juiz. Porém, nada impede que, como a colaboração premiada, seja realizada durante a instrução criminal. Observa-se no artigo 10, caput, da Lei 12.850/2013, que deve haver manifestação técnica do delegado quando a diligência for requerida pelo Ministério Público durante o curso do inquérito; Contrario sensu, indicada pelo Ministério Público, durante o curso do processo.
Para Silva, são três os requisitos[60] legais para a infiltração de agentes em organizações criminosas:
1.Indícios da prática de crime de participação em organizações criminosas: está previsto no artigo 2º da Lei 12.850/2013:
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.[61]
2.Necessidade da medida: Silva define como a aplicação da ultima ratio probatória, se qualquer dos meios pesquisados for menos gravoso e suficiente para a finalidade pretendida pela investigação, a violação dos direitos dos referidos será desnecessária, o que impõe ao juiz então, a necessidade de avaliar comparativamente todas as medidas restritivas de direitos, buscando aquela mais razoável para alcançar o objetivo pretendido;
3.Limites de atuação do infiltrado: que deverão ser estabelecidos se possível com referência às pessoas investigadas e aos locais de atuação.
Silva conclui com propriedade: “Tais requisitos revelam a preocupação do legislador com a excepcionalidade e a abrangência da medida”.[62]
Aspectos Criminais da Atuação do Agente Infiltrado
O agente policial, realizando o trabalho disfarçado, pode ser compelido a realizar ilícitos para não comprometer seu disfarce, além de demonstrar lealdade e confiança para os verdadeiros infratores. Nucci versa sobre a matéria, nesse sentido:
A infiltração de agentes policiais no crime organizado permite, por razões óbvias, que o referido infiltrado participe ou até mesmo pratique algumas infrações penais, seja para mostrar lealdade e confiança nos líderes, seja para acompanhar os demais.[63]
O artigo 13 da lei 12.850/2013 expressa que o agente deve atuar dentro dos limites, sendo responsável pelos seus excessos. Esses limites são guardados pela proporcionalidade com a finalidade da investigação, vejamos:
Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.[64]
Leciona Mendroni, que no âmbito de uma infiltração em organização criminosa, caberá ao próprio agente, e a mais ninguém, estabelecer o juízo de atuação. Existem determinados momentos em que sua atuação lhe parecerá pertinente à finalidade. O agente que atua infiltrado deverá analisar suas condutas, verificando se existe um link com a finalidade da investigação, desde que plenamente justificável e, considerando a situação vivenciada, nessas condições, não poderá responder por excessos.[65]
Ilustrando o tema, Nucci explica que um agente infiltrado em organização que comete crimes financeiros não existe cabimento que ele mate para provar a lealdade ao líder.[66]
Em contrapartida, o legislador se preocupou em proteger o agente policial, que age em nome do Estado para combater ao crime, criando uma excludente, conforme o parágrafo único do artigo 13 da Lei 12.850/2013.
Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa. [67]
Nucci a respeito do assunto esclarece:
Constrói-se, então, a excludente capaz de imunizar o agente infiltrado pelo cometimento de algum delito: inexigibilidade de conduta diversa (art. 13, parágrafo único, da Lei 12.850/2013).[68]
Sobre a excludente, Mendroni afirma:
Se o agente se deparar com uma situação que lhe seja exigida a prática de um delito, obviamente desde que guardado o princípio da proporcionalidade, não deverá responder pela sua prática, aplicando-se a causa excludente de antijuridicidade (ilicitude) de inexigibilidade de conduta diversa.[69]
O legislador determinou que o agente infiltrado não é punível por inexigibilidade de conduta diversa, desde que não aja com excesso e fora da finalidade da investigação, guardando sua devida proporção.
