INTRODUÇÃO:
A presente monografia tem por objetivo analisar a responsabilidade penal do agente policial infiltrado em organizações criminosas.
A pesquisa é fundamental para compreender a atuação do agente policial infiltrado que está em constante contato com os ilícitos penais e, em alguns casos, comete estes ilícitos, como exemplo, a venda de substâncias entorpecentes, furtos, roubos entre outros. O objetivo é analisar se o agente que comete ilícito é responsável pelos seus atos criminosos enquanto infiltrado nas organizações criminosas, demonstrando se essa responsabilidade é excluída devido à falta de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) ou se é antijurídica (estrito cumprimento do dever legal).
A escolha deste tema é justificada pelo crescimento no crime organizado existente no Brasil e Mundo, ficando latente a necessidade de ferramentas coercitivas ao crime e às organizações criminosas.
Para tanto, o Capítulo 1, principia o trabalho, com um breve estudo sobre o surgimento das organizações criminosas e seus aspectos históricos, a existência das organizações criminosas no mundo e no Brasil, suas características, as definições de organização criminosa e a legislação competente.
O Capítulo 2 fará um breve apontamento da segurança pública estabelecida pela Constituição Federal, do flagrante policial, da ação controlada e uma análise da infiltração policial nas Organizações Criminosas, abordando seus aspectos legais e a atuação do agente policial infiltrado.
O Capítulo 3 fará um breve apontamento quanto aos elementos do crime, quais sejam; o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, dando ênfase às hipóteses de exclusão de responsabilidade penal e as teorias adotadas pela doutrina quanto aos elementos do crime.
O presente estudo se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentados os pontos conclusivos do estudo, apurando a Responsabilidade Penal do Agente Policial Infiltrado em Organizações Criminosas, nos crimes por ele cometidos dentro do disfarce.
O presente estudo foi baseado na seguinte hipótese:
“O agente policial não possui responsabilidade por suas ações criminosas quando infiltrado em organizações criminosas, desde que estas ações tenham nexo causal com a investigação, desde que presente a autorização judicial.”
Foi utilizada a pesquisa exploratória, através de levantamentos bibliográficos, pesquisa e analise de exemplos, estudo de legislações, com objetivo de proporcionar maior familiaridade com a hipótese levantada.
CAPÍTULO I
O SURGIMENTO DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS NO MUNDO
Identificar a origem da criminalidade organizada é uma tarefa árdua, já que existiram diversas variações comportamentais de acordo com os países de surgimento. Mas existe um traço comum entre algumas organizações, especialmente as Máfias italianas, a Yakuza[1] japonesa e as Tríades Chinesas. Essas organizações tiveram início a partir do século XVI, como movimentos de proteção frente às arbitrariedades praticadas pelo Estado e pelos poderosos contra pessoas que residiam em zonas rurais, desamparadas de serviços públicos. Anota Eduardo Araujo Silva: “Para o crescimento de suas atividades, esses movimentos contaram com a conivência de autoridades corruptas das regiões onde ocorriam os movimentos político-sociais.” [2]
Tríades
No ano de 1644, com o movimento popular para expulsar os invasores do império Ming, surgiram algumas das organizações criminosas mais antigas do mundo: as Tríades. Hong Kong, em 1842, foi declarada colônia britânica. Os membros das Tríades migraram para a localidade e posteriormente para Taiwan, local este em que não encontraram dificuldades para incentivar o cultivo de papoula (planta utilizada como matéria prima na produção de ópio) e exploração do ópio pelos camponeses locais. A Companhia Britânica das Índias Orientais, em 1880, decidiu engajar a população chinesa, com cerca de 20 milhões de pessoas, para a produção de ópio, que era trazido da Índia e seu pagamento realizado com produtos chineses, como chá, algodão ou arroz. Um século mais tarde o comércio de ópio foi proibido, em todas as suas formas, e assim o controle do grande mercado de heroína em ascensão passou a ser explorado unicamente pelas Tríades.
Yakuza
A Yakuza teve origem no Japão feudal (século XVIII) e se desenvolveu as sombras do Estado para a exploração de diversas atividades ilícitas, como cassinos, prostíbulos, turismo pornográfico, tráfico de mulheres, drogas e armas, lavagem de dinheiro e usura, realizando também atividades legalizadas, tais como: agências de teatro, casas noturnas, cinemas e publicidade, eventos esportivos, com finalidade de dar publicidade às suas iniciativas. Durante o século XX, com o desenvolvimento industrial do Japão, a Yakuza passou a atuar no mundo corporativo, através das chantagens corporativas com os sokaiya (chantagistas profissionais). Esses chantagistas adquirem ações de empresas e, sob pena de revelar segredos aos concorrentes, exigem lucros exorbitantes.
Máfia
Na Itália, o rei de Nápoles baixou um decreto em 1812, que abalou a secular estrutura agrária da Sicília, reduzindo os privilégios feudais e limitando os poderes dos príncipes, que contrataram os uomini d’onore (homens de honra) para proteger as investidas contra a região. Surge o movimento hodiernamente conhecido como Máfia para resistência contra o rei. Em 1865, com o desaparecimento da realeza e a unificação forçada da Itália, esses homens passaram a investir contra as forças invasoras, buscando a independência da região, o que lhes permitiu angariar a simpatia da população frente à atitude patriótica. A partir da segunda metade do século XX seus membros passaram a praticar atividades criminosas.
Nos Estados Unidos da America, a criminalidade organizada nasce no final da década de 1920, devido à proibição de venda de álcool. Esta proibição determinou a dedicação de alguns grupos, denominados gangs, agirem de forma organizada e estável para o contrabando de bebida, mediante a corrupção das autoridades e chantagens a empresários. A atividade ilícita cresceu e determinou a disputa pelo controle desse comércio clandestino, resultando em lutas violentas entre rivais. Esses grupos, com o passar dos anos, passaram a dominar outras atividades proibidas pelo Estado, como jogo e prostituição. A partir da Segunda Guerra Mundial, após o desenvolvimento econômico norte-americano, ficou nítida a influência dessas atividades junto ao poder político e econômico. Na década de 1960, a migração de alguns integrantes do grupo Cosa Nostra da Itália para os Estados Unidos da América ensejou a criação da Máfia ítalo-americana, passando este grupo a atuar em diversas frentes, inclusive ao tráfico de entorpecentes.
O SURGIMENTO DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS NO BRASIL
A criminalidade organizada no Brasil surge com o movimento conhecido como cangaço, proveniente do sertão nordestino, entre o final do século XIX e começo do século XX. Resultante da própria história de colonização da região pelos portugueses, tem como origem as condutas dos jagunços e dos capangas dos grandes fazendeiros e atuação do coronelismo. Os cangaceiros tinham uma organização hierárquica e com o passar do tempo passaram atuar em diferentes frentes ao mesmo tempo, dedicando-se a saquear vilas, fazendas, pequenas cidades, extorquir dinheiro mediante ameaça de ataque e pilhagem ou sequestrar pessoas importantes e influentes para depois exigir resgates. Conseguiam suas armas e munições através de policiais corruptos e relacionavam-se com fazendeiros e chefes políticos influentes, contando com sua colaboração.
No inicio do século XX, surge no Brasil uma contravenção penal denominada “jogo do bicho” (jogo de prêmios aos participantes mediante ao recolhimento de apostas). Essa prática é identificada como a primeira infração penal organizada no Brasil, que foi atribuída ao Barão de Drumond, que teria criado o inocente jogo de azar para salvar os animais do zoológico do Rio de Janeiro, através da arrecadação de verbas. A ideia posteriormente foi estruturada e patrocinada por grupos organizados, que passaram a monopolizar a atividade, mediante a corrupção de policiais e políticos. Expõe analiticamente Eduardo de Souza Araujo: “Na década de 1980, os praticantes dessa contravenção movimentavam cerca de US$ 500.000 por dia com apostas, sendo 4% a 10% desse montante destinado aos banqueiros.” [3]
Nas décadas de 1970 e 1980, durante o militarismo no Brasil, existiam constantes conflitos dentro das prisões do Rio de Janeiro, sendo que estes derivavam da disputa entre quadrilhas rivais. Esses grupos criminosos rivais instalados no Presídio Ilha Grande (Instituto Penal Cândido Mendes) brigavam pela supremacia frente aos outros grupos do presídio. Dentre as facções criminosas existentes se destacavam a “Falange da Zona Sul”, a “Falange da Coréia” e a principal a “Falange Jacaré”, cujos líderes vinham do bairro Jacarezinho e outros bairros da Zona Norte do Rio de Janeiro. A situação dos presídios era caótica e o confronto entre rivais constante, sendo a “Falange Jacaré” responsável pela maior parte das mortes, violência sexual e exigência dos alimentos trazidos pelos familiares dos presos. Entre os anos de 1978 e 1979, surge a “Falange Vermelha” um novo grupo que aparece com força total, trazendo o lema “Paz, Justiça e Liberdade”, defendendo a paz na cadeia e o bem-estar coletivo. Com o nome de “Comando Vermelho”, uma evolução da “Falange Vermelha”, que surgiu no presídio de Bangu 1, institucionalizou o mito das organizações criminosas no Rio de Janeiro. Ganhou força expressiva com o tráfico de cocaína, tornando o Brasil rota definitiva da droga, como ponto de distribuição para a Europa além de mercado consumidor do produto de baixa qualidade. Em 1988, nasce uma nova dissidência do “Comando Vermelho”, denominada “Terceiro Comando”, idealizada no mesmo presídio, Bangu 1, por presidiários que não concordavam com a prática de sequestros e com a prática de crimes comuns na área de atuação da organização; Durante os anos de 1990 surge a ADA (“Amigos dos Amigos”), aliados ao “Terceiro Comando”. Em uma tentativa de minimizar a influência do “Comando Vermelho”, surge o “Terceiro Comando Puro”, criado no complexo Maré em 2002, resultando na extinção do “Terceiro Comando” após o assassinato de seu líder.
Essa organização dos presidiários se deu com a inserção dos presos políticos ao sistema prisional comum, cujo objetivo era desqualificar qualquer pretensão dos presos políticos em obter o seu reconhecimento como um grupo diferenciado. Esses presos se organizaram para deixar sua vida carcerária menos dura, sendo a coletividade mais importante que o individual, assim ganharam força para negociar com a direção do presídio. Depois de separados dos presos políticos, os presos comuns aprenderam a reivindicar seus direitos.
Durante os anos de 1990, surgem grupos com formação parecida com os das organizações criminosas, as milícias, com formação parapoliciais, atuando nas favelas cariocas, com a suposta finalidade de expulsar as organizações criminosas que controlavam o tráfico de droga local.[4]
Em meados da década de 1990, no Estado de São Paulo, surge no presídio de segurança máxima, denominado “Piranhão”, anexo à Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, a organização criminosa denominada “PCC – Primeiro Comando da Capital”. Com área de atuação voltada para roubo a bancos e carros de transporte de valores, extorsões de pessoas com familiares presos, extorsão mediante seqüestro, tráfico de substâncias entorpecentes, com conexões internacionais, além de organização de rebeliões em presídios. Atualmente o “PCC” é considerado a maior organização criminosa do país, sendo considerado um verdadeiro "sindicato do crime". Estima-se que essa organização possui cerca de 130 mil membros[5], dentro e fora dos presídios. Embora fundado em São Paulo, local em que se encontra sua maior intervenção, a organização criminosa transpôs as fronteiras estaduais e internacionais, sendo encontrado em diversos estados brasileiros como Rio de Janeiro, Bahia, Alagoas, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraná, Minas Gerais e Rondônia e em países como Estados Unidos da América e Paraguai.
Outra frente atuante do crime organizado no território nacional, com conotações transnacionais é a extração e comércio irregular de madeiras nobres na região amazônica e da mata atlântica, em especial o mogno extraído nos estados do Pará e sul da Bahia, com suposta conivência de funcionários do IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente. Através do artigo publicado pela respeitável organização não governamental “Greenpeace”, percebe-se a valorização da madeira e a exploração destrutiva ao meio ambiente realizado por grandes organizações criminosas:
A grande maioria do mogno brasileiro é exportada. Produtos luxuosos feitos com mogno brasileiro (Swietenia Macrophylla) são vendidos em alguns dos mais prestigiados pontos comerciais nos países mais ricos do mundo. Mas estas imagens glamourosas escondem uma indústria corrupta que está corrompendo culturas tradicionais e levando à destruição uma das florestas mais preciosas do globo, fundamental para a sobrevivência de inúmeras espécies.
A exploração do mogno, que está destruindo as florestas da Amazônia brasileira, é alimentada pela grande demanda proveniente do mercado internacional. Conhecido como “ouro verde”, o metro cúbico de mogno beneficiado pode valer mais de US$1,600. A exploração ilegal de mogno abre as portas para a exploração ilegal de outras espécies de madeira e para a ampla degradação da Amazônia brasileira. A avaliação do governo brasileiro sobre o problema é de que 80% de toda a madeira extraída na Amazônia têm origem ilegal – e a corrupção generalizada está no coração da atividade madeireira ilegal.[6]
O tráfico de animais silvestres é outro grande alvo de organizações criminosas. O Brasil com sua grande extensão florestal sofre com este crime que apresenta números exorbitantes.[7]
Outras organizações criminosas se formam para delinquir sem o emprego de violência, utilizando apenas da astúcia, sendo menos visível aos olhos da opinião pública. Esses crimes são cometidos através do desvio de verbas públicas, funcionando atualmente como um sistema autônomo, em que as engrenagens são substituídas, mas o fato continua ocorrendo. Por anos e anos vemos escândalos na politica brasileira, o tempo passa e esses voltam a acontecer, como o caso do ex-presidente Fernando Collor de Mello, e o recente ocorrido caso do “mensalão”.
Percebe-se que a maioria das organizações criminosas advém de movimentos populares, gerando certa aceitação da população local, mesmo em diferentes lugares ou culturas, isso facilita o recrutamento de voluntários para o trabalho em atividades ilícitas, como exploração a prostituição, jogos de azar, venda de entorpecentes. Muitas dessas organizações passaram a atuar em uma lacuna deixada pelo Estado e têm a participação de agentes do próprio Estado para facilitar sua atuação.
Para Vicente Grecco Filho, o tema é tratado como “o direito penal de criminalidade diferenciada” e dispõe sobre o tema:
Na atualidade, a preocupação maior é a dos crimes praticados por intermédio de empresas, como os delitos contra a ordem econômica, prevendo-se, inclusive, a criminalização da pessoa jurídica. E, sem dúvida, os crimes praticados por organizações criminosas como o tráfico de drogas, o tráfico ilícito de armas, o tráfico de seres humanos, a lavagem de dinheiro etc., verdadeiras empresas criminais que constituem real e altamente danoso poder paralelo ao regular poder do Estado, e que pode não se limitar a fronteiras constituindo a chamada criminalidade transnacional. [8]
AS CARACTERÍSTICAS DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
As organizações criminosas trazem alguns pontos em comuns em suas características, independentemente do seu ramo ilícito de atuação. Esses atributos estão presentes de forma latente, e são claramente identificados. Eduardo Araújo da Silva sabiamente classifica[9] como as principais características das organizações criminosas, apontando a acumulação de poder econômico, o alto poder de corrupção, a necessidade de “legalizar” o lucro obtido, o alto poder de intimidação, as conexões locais e internacionais, a estrutura de pirâmide e a relação com a comunidade.
Acumulação de Poder Econômico
Como já apontado, as organizações geralmente atuam em um vácuo deixado pelo Estado, devido alguma proibição estatal, possibilitando que a criminalidade busque exorbitantes lucros. Anota Eduardo Araujo da Silva[10] que o mercado envolvendo todas as modalidades de criminalidade organizada seja responsável por mais de ¼ (um quarto) do dinheiro em circulação em todo mundo. Em 2012, o UNODC – Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime, em estudo realizado para o lançamento de campanha mundial de conscientização, lançou a estimativa dos lucros gerados pelas organizações criminosas giram em torno de 870 bilhões de dólares por ano. O estudo abordou temas como o tráfico de entorpecentes, tráfico de pessoas, contrabando de migrantes, falsificações, crimes contra meio ambiente e armas ilegais, trazendo os seguintes números expressivos[11]:
Com custo estimado em 320 bilhões de dólares, o tráfico de drogas é o negócio ilícito mais lucrativo para os criminosos. O tráfico de pessoas gera, anualmente, cerca de 32 bilhões de dólares, e outras estimativas indicam que os benefícios globais do contrabando de migrantes alcançam 7 bilhões de dólares por ano.
O meio ambiente também é explorado: o tráfico de madeira gera lucros de 3,5 bilhões de dólares por ano, somente no Sudeste Asiático, enquanto que o marfim de elefantes, os chifres de rinocerontes e algumas partes de tigres que vêm da África e da Ásia geram cerca de 75 milhões de dólares por ano. Com lucros anuais estimados em 250 bilhões de dólares, a falsificação também é um negócio muito lucrativo para os grupos do crime organizado.
Os números apresentados mostram a expressividade e o poder financeiro das organizações criminosas, que atuam em diversos ramos de atividade.
Alto Poder de Corrupção
O Alto Poder de Corrupção existente nessas entidades do crime está totalmente ligado e por consequência da acumulação de riqueza, que é direcionada a várias autoridades e de todas as esferas dos poderes do Estado: àqueles que compõem as instâncias formais de controle do Direito, como a Polícia Judiciária, Ministério Público e Poder Judiciário; àqueles integrantes das altas esferas do Poder Executivo, para obter informações privilegiadas junto aos altos escalões de poder, com principal objetivo de vantagem econômica ou financeira; àqueles responsáveis pelo processo legislativo, com intenção de parar qualquer elaboração de medidas que limite suas atividades, como denomina Silva, a chamada corrupção política[12].
Necessidade de “Legalizar” o Lucro Obtido Ilicitamente
É a forma criada para a volta do dinheiro ao mercado financeiro de maneira lícita, comumente conhecida como “lavagem” de dinheiro. Considerado o ponto mais sensível e vulnerável das organizações criminosas, pois os mecanismos de “reciclagem” são aqueles mais perceptíveis pelas autoridades competentes para combatê-las. A necessidade de tornar lícitos os lucros fabulosos obtidos com as práticas delituosas faz com que estas instituições desenvolvam as mais criativas e variadas formas para o retorno deste montante.
A Wikipédia[13] apresenta a seguinte definição para o termo “lavagem” de dinheiro:
Lavagem de dinheiro (ou, também chamada em Portugal, branqueamento de capitais) é uma expressão que se refere a práticas econômico-financeiras que têm por finalidade dissimular ou esconder a origem ilícita de determinados ativos financeiros ou bens patrimoniais, de forma a que tais ativos aparentem uma origem lícita ou a que, pelo menos, a origem ilícita seja difícil de demonstrar ou provar. É dar fachada de dignidade a dinheiro de origem ilegal.
Julia Layton apresenta os princípios básicos da lavagem de dinheiro:
Lavagem de dinheiro, em termos simples, é o ato de fazer o dinheiro que sai da "Origem A" parecer que vem da "Origem B". Na prática, criminosos estão tentando camuflar a origem do dinheiro proveniente de atividades ilegais para que pareça que foi obtido de fontes legais. Do contrário, não podem usar o dinheiro porque ele seria vinculado a atividades criminais e a polícia iria bloqueá-lo.
Os criminosos que mais precisam lavar dinheiro são traficantes de drogas, estelionatários, políticos corruptos, funcionários públicos, membros de quadrilhas, terroristas e golpistas. Traficantes de drogas precisam de bons sistemas de lavagem porque lidam quase que exclusivamente com dinheiro vivo, o que causa todo tipo de problemas logísticos. O dinheiro vivo não só chama a atenção da polícia, como também é pesado. Um milhão de dólares em cocaína pesa cerca de 20kg, enquanto um milhão de dólares em notas pesa cerca de 110kg.
O processo básico de lavagem de dinheiro tem três etapas:
Colocação - nesta etapa, o criminoso coloca o dinheiro sujo em uma instituição financeira legítima. Isto geralmente acontece na forma de depósitos bancários em dinheiro. É a etapa mais arriscada do processo de lavagem porque grandes quantias de dinheiro chamam muito a atenção, e os bancos são obrigados a declarar transações de valor alto. Assim, muitos fazem pequenos depósitos para despistar.
Ocultação - é o envio do dinheiro através de várias transações financeiras para mudar seu formato e dificultar o rastreamento. A ocultação pode ser feita através de várias transferências de um banco para outro; transferências eletrônicas entre várias contas de pessoas diferentes em países diversos; realização de depósitos e saques a fim de alterar os saldos das contas; mudança de moeda e compra de artigos caros (barcos, casas, carros, diamantes) para mudar a forma do dinheiro. É a fase mais complexa do esquema de lavagem, e seu objetivo é dificultar ao máximo o rastreamento da origem do dinheiro sujo.
Integração - nesta fase, o dinheiro é reincorporado ao sistema econômico de forma legítima - parece que é proveniente de uma transação legal. Isto pode ser feito através de uma transferência bancária para a conta de uma empresa local na qual o criminoso "investe" em troca de participação nos lucros; da venda de um iate comprado durante a fase de ocultação; ou da compra de uma chave de fenda de US$ 10 milhões de uma empresa da qual o criminoso seja proprietário. Neste estágio, o criminoso pode usar o dinheiro sem ser pego em flagrante. É muito difícil pegar um criminoso durante a fase de integração se não houver documentação durante as fases anteriores.
Alto Poder de Intimidação
Outro traço característico desse tipo de organização é a “lei do silêncio”, pelo alto poder de intimidação. A imposição do silêncio aos seus membros e a pessoas alheias à organização é mantida com emprego dos meios mais violentos contra aqueles que ousam violá-lo ou aos seus familiares, visando punir e intimidar novas ocorrências da mesma natureza. Traz um preceito dos códigos secretos das organizações, confundindo-se com a origem histórica de algumas delas. Atualmente tem funcionado como importante fator para que seus integrantes possam atuar clandestinamente e para evitar que sejam responsabilizados pelas autoridades quando descobertos. A violência é utilizada na disputa de poder e mercado entre grupos rivais.
Conexões Locais e Internacionais
Os grupos criminosos organizados também se caracterizam pela atuação em diversos territórios ultrapassando fronteiras nacionais e internacionais. No âmbito internacional, por não estarem submetidas às regras de soberania, as organizações criminosas não enfrentam grandes obstáculos para se integrarem. Após o amplo processo de globalização da economia, as nações se aproximaram, possibilitando que os grupos que operavam paralelamente obtivessem um novo impulso para suas relações, expandindo suas expectativas para a conquista de novos mercados. A abertura econômica ainda gerou possibilidade de novas formas de crimes, principalmente nos âmbitos econômico e financeiro frente à facilidade de circulação de capital entre diversos países.
Estrutura de Pirâmide
As organizações criminosas apresentam formas semelhantes à estrutura empresarial, pois em sua base existe um número elevado de “soldados”, responsáveis pelas mais variadas atividades, os que são gerenciados regionalmente por integrantes de média importância que, por sua vez são comandados e financiados por um “chefão”, que de forma não rara utiliza de diversos meios tecnológicos para integrar as unidades.
Relação com a Comunidade
Para ganhar a simpatia da comunidade, quando necessário, estas organizações, fazem grandes ofertas de prestações sociais, quando atuam preenchendo a omissão do Estado, facilitando a captação de novos membros, conforme anota Eduardo Araújo da Silva[14].
HISTÓRICO LEGAL
O Brasil iniciou seus precedentes legislativos no combate ao crime organizado através da Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, que versava “sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.” Conforme explica Eduardo Araujo da Silva, o legislador procurou tutelar o fenômeno do crime organizado, mas acabou abandonado a linha inicial do Projeto nº 3.519/89, não seguindo nenhuma das correntes conceituais anteriores adotadas, tampouco buscou uma posição híbrida. Aborda ainda que o legislador não partiu de uma noção de organização criminosa, não definiu crime organizado através de seus elementos essenciais, não determinou as condutas que determinariam a criminalidade organizada, muito menos uniu essas orientações para delimitar a matéria. Da Silva aponta ainda que o legislador buscou em primeiro instante apenas equiparar organização criminosa às ações de quadrilha ou bando.[15]
Para Eduardo Araujo da Silva, a atitude do legislador trouxe o seguinte efeito:
(...) ao limitar a definição de organização criminosa, o legislador equiparou o tratamento de quadrilhas que praticam pequenos ou médios crimes (furto e receptação de toca-fitas, roubo e receptação de relógios) a grandes organizações que se dedicam ao crime organizado (tráfico ilícito de substâncias de entorpecentes e armas, grandes fraudes fiscais), em frontal contradição com a tendência contemporânea de separar as diversas modalidades de crimes. Por outro lado, esse critério restringiu a aplicação do conceito de crime organizado em relação a determinados casos, nos quais os delitos praticados por pessoas desvinculadas de bandos ou quadrilhas possam configurar-se como “crime organizado”, comprometendo assim a punibilidade desses indivíduos. [16]
Em 11 de abril de 2001, foi editada a Lei nº 10.217, alterando a redação do artigo 1º da Lei nº 9.034/95, trazendo a introdução da expressão “organizações de qualquer tipo”.
A Lei não se mostrou efetiva para sanar a maior problemática apontada pela doutrina.
Conforme Luiz Flávio Gomes:
Pelo texto atual a lei incide nos ilícitos decorrentes de: (a) quadrilha ou bando; (b) organização criminosa; (c) associação criminosa.
Como se percebe, com o advento da Lei 10.217/01, estão perfeitamente delineados três conteúdos diversos: organização criminosa (que está enunciada na lei, mas não tipificada no nosso ordenamento jurídico), associação criminosa (ex.: Lei de Tóxicos, art. 14; art. 18, III; Lei 2.889/56, art. 2º: associação para prática de genocídio) e quadrilha ou bando (CP, art. 288).
Quadrilha ou bando sabemos o que é (CP, art. 288); associações criminosas (ex.: Lei de Tóxicos, art. 14; art. 18, III; Lei 2.889/56, art. 2º) sabemos o que é. Agora, que se entende por organização criminosa?[17]
No mesmo sentido aponta Eduardo Araujo da Silva:
Mais uma vez o legislador deixou de expressar o que vem a ser organização criminosa, avançando timidamente apenas para esclarecer aos operadores de direito que tal fenômeno não se confunde com quadrilha ou bando, o que sempre pareceu óbvio à doutrina nacional.[18]
E continua sua crítica ao legislador:
Desperdiçou-se, em suma, a possibilidade de enfrentar uma das questões mais angustiantes do Direito Penal moderno: conceituar ou ao menos aproximar-se de um conceito de crime organizado ou de organização criminosa para delimitar o âmbito de aplicação da Lei nº 9.034/95.[19]
A Lei nº 11.343 de 2006, conhecida como lei de drogas, traz em seu §4º do artigo 33 a expressa menção a expressão organização criminosa, mas novamente o legislador não apresentou sua definição, conforme segue:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.[20]
O artigo 37 da mesma lei, disciplina como prática delituosa a colaboração como informante com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 desta lei:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.[21]
A definição legal de organização criminosa surgiu com a Lei nº 12.694 de 2012, que dispôs “... sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas.” Seu artigo 2º traz a definição expressa pela primeira vez no panorama jurídico:
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.[22]
A Lei 12.850/13 adveio para tratamento específico das organizações criminosas conforme dispõe seu preâmbulo “Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.” [23]
AS DEFINIÇÕES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
A Lei 12.850/12, que dispõe sobre a organização criminal, os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. traz em seu artigo 1º, §1º a definição atual de organização criminosa:
Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.[24]
Para Guilherme de Souza Nucci é de plena relevância a definição de organização criminosa, não somente para fins acadêmicos, mas pelo fato de se ter criado um tipo penal específico para punir integrantes desse tipo de associação. Comenta ainda:
O conceito de organização criminosa é complexo e controverso, tal como a própria atividade do crime nesse cenário.[25]
E continua:
Sob outro prisma, não se pode escapar da etimologia do termo organização, que evidencia uma estrutura ou um conjunto de partes ou elementos, devidamente ordenado e disposto em bases previamente acertadas, funcionando sempre com ritmo e uma freqüência ponderáveis no cenário prático.[26]
Diante da explanação, Nucci conclui que a organização criminosa é a associação de agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de praticar infrações penais, devidamente estruturada em organismo preestabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre seus integrantes. Comenta tembém que essa definição não é muito distante da prescrita em lei.[27]
Quanto à definição legal das organizações criminosas, Vicente Grecco Filho aponta[28]:
Em sentido contrário ao que vínhamos sustentando há vários anos, a lei optou por definir organização criminosa, suprimindo a revogação da lei revogada.[29]
Para Marcelo Batlouni Mendroni[30], não é possível definir organização criminosa através de conceitos estritos ou mesmo exemplos de condutas criminosas, pois estas associações aproveitam-se de pontos frágeis e vulneráveis do Estado, com grande poder de variação, buscando os locais em que podem retirar maior proveito. Podem alterar suas atividades criminosas, buscando aquela mais lucrativa, para tentar escapar da persecução criminal ou acompanhar o avanço tecnológico mundial, com tal rapidez que, quando o legislador pretender modificar a lei para adequá-la a realidade, já estaria atrasado em alguns anos e isso ocorreria de forma sucessiva. E conclui:
Não obstante o Legislador Brasileiro insistiu em criar uma definição, que resultou em tipo aberto, na Lei nº 12.694/12, ora reproduzido nesta Lei, exceto pelo número de agentes.[31]
Mendroni[32] explica ainda que a Lei 12.850/13 repetiu a definição existente no ordenamento jurídico nacional, expresso na Lei nº 12.694/12 em seu artigo segundo, trazendo apenas o aumento da quantidade de agentes, ou seja, de três para quatro agentes ou mais, revogando assim o artigo da lei anterior passando a ser aplicada no Sistema Juridico Nacional.
Para Eduardo Araujo Silva:
Segundo a tendência internacional, o legislador brasileiro optou pela tutela jurídico-penal da organização criminosa para definir comumente sob a ótica criminológica é denominado crime organizado.[33]
E conclui:
A Lei contempla, pois, a linha consagrada pelo art. 2º da Convenção da Organização das Nações Unidas sobre a Delinqüência Organizada Transnacional, até porque referida disposição já se encontrava incorporada no plano doméstico, ante sua promulgação pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, prevendo como organização criminosa aquela que reúna mais de três pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas (requisito estrutural), com o objetivo de obter lucro ou vantagem de qualquer natureza, mediante prática de infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos ou de caráter transnacional (requisito finalístico); contudo, não foi expressa quanto ao requisito temporal, nada mencionado acerca da necessidade de estabilidade de vínculo entre os participantes. Também não restringiu a atuação da organização à obtenção de um benefício econômico ou outro material.[34]
LEGISLAÇÃO COMPETENTE
A legislação competente para tratar da matéria é a Lei 12.850/2013, conforme instrui Guilherme de Souza Nucci:
A finalidade primordial da Lei 12.850/2013 é a definição de organização criminosa; a partir disso, determinar tipos penais a ela relativos e como se dará a investigação e a captura de provas.[35]
Continua o autor:
Entretanto, estabelece-se a viabilidade de aplicação desta legislação a situações de delinqüência que fogem ao conceito de organização criminosa, mas provocam intensa danosidade social, merecendo o rigor estatal.[36]
O legislador através da Lei nº 12.850/2013 buscou trazer modernidade ao combate ao crime organizado, já que este, se moderniza a cada dia para burlar o Estado. Essas ferramentas legais buscam uma investigação efetiva com novos meios de obtenção de provas, além de estabelecer os crimes correlatos às organizações criminosas.
