O indulto retroativo é direito adquirido do apenado e imperativo de justiça, por se reconhecer que aquele que já possuía todos os requisitos para gozar da maravilhosa modalidade extintiva de punibilidade no passado, não pode mais cumpri-la.

Sumário: 1 Introdução crítica. 2.Natureza jurídica do Indulto e competência fiscalizadora. 2.1. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e indulto retroativo. 3. Da necessidade revisão do entendimento sobre a progressão de regime per saltum. 4. Consequências extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional 5. Conclusão. 6. Referências.

Resumo O presente artigo aborda a temática referente ao indulto retroativo. O indulto retroativo é direito adquirido do apenado e imperativo de justiça, por se reconhecer que aquele que já possuía todos os requisitos para gozar da maravilhosa modalidade extintiva de pena no passado, não pode mais ser constrangido a continuar a cumpri-la. O princípio da tempestividade da tutela jurisdicional se impõe e não pode ser vilipendiado, sob pena de consagrar, sob o Pálio do Estado Democrático de Direito, graves injustiças e postergação indevida de direitos.

Palavras-chave: principio. extinção da pena. direito adquirido. celeridade. ressocialização. ato jurídico perfeito. justiça.

Abstract

            This article focuses on the issue regarding the retroactive pardon. This much more than established right of the condened is an imperative of justice, to recognize that those who already had all the requirements to possess extinguish benefit in the past, can not stay on prison. In the Democratic State, the principle of the timing of judicial actuation can not be reviled, under penalty of consagrate severe injustices and postponement of rights.

Key words: principle. extinction of the penalty. established right. timing. resocialization. perfect legal act. justice.

1. Introdução crítica

            O indulto é uma das modalidades extintivas da punibilidade, conforme prevê o art. 107, inciso II, do Código Penal. É concedida, exclusivamente, por ato do Presidente da República, ou por seus delegatários, nos termos da Constituição Federal, quais sejam, a Ministro de Estado, ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União, nos termos do art. 84, inciso XII e parágrafo único, da Constituição Federal. O indulto não demanda requerimento expresso dos interessados é um típico favor do rei, parafraseando as escrituras sagradas é um dom gratuito do Rei.

            O indulto pressupõe condenação. Todavia, vem sendo decretado, mesmo antes do trânsito em julgado, sob o fundamento de que é permitido aos presos provisórios gozar de benefícios da execução penal[i]. Essa questão é bastante interessante, pois alguém, que está em fase recursal pode ser agraciado com um perdão definitivo da pena, perdendo o recurso o objeto. Nesse caso, o perdão só teria cabimento, caso não houvesse recursos do MP, ou quando o trânsito julgado houvesse se verificado, em relação à acusação, pois nessa situação, não haveria como a sanção aplicada aumentar, sob pena de violação do princípio da non reformatio in pejus.

            Passo à graça. Esta é chamada de indulto individual, pois é concedida, igualmente, pelo Presidente República, por meio de Decreto presidencial, incidindo sobre determinada pessoa. É, portanto, pontual. Quanto à comutação, que, numa primeira acepção, consiste em uma redução parcial da pena, que não conduz diretamente a extinção, mas sua aplicação sucessiva pode resultar. Pode a comutação, também, importar na substituição da pena, nesse caso, a eficácia do ato dependeria de concordância do apenado, ainda que importasse em cumprimento de pena menos branda. O indulto ou graça pode ser parcial ou total. Sendo total, extinguem totalmente a pena e, por lógico, que sendo parciais extinguem a sanção, em parte. Importante frisar que, quando o indulto e a graça são parciais coincidem com a mesma razão de ser da comutação, pois esta, como regra, não extingue a pena, mas visa apenas ao decote de parcela desta, abreviando o final do cumprimento das disposições da sentença condenatória.

            Na verdade, a extinção da punibilidade é matéria de ordem pública, independe de provocação. Assim, seus efeitos são inexoráveis e, como regra, independem de concordância do apenado, salvo hipótese acima exposta. Inusitado seria um apenado querer cumprir sua pena até o final ou de forma mais gravosa, mesmo com benefício de extinção da pena. Nessa hipótese insólita, seria o caso de analisar o estado mental do apenado. Brincadeiras à parte, a execução penal é matéria de ordem pública, se o apenado incidiu em alguma hipótese de extinção da pena deve ser imediatamente liberado, pois sua manutenção no cárcere é deveras custosa para os cofres públicos. Além do mais, não se trata de direito individual transacionável.

            Apenas, de relance, distingo o indulto de outros institutos. A anistia decorre de ato legislativo federal, consoante se constata no art. 21, inciso XVII e art. 48, inciso VIII, da CF/88, ou seja, tem natureza jurídica de lei penal, demandando sanção do Poder Executivo, exterminando os efeitos penais (primários e secundários), mas não os efeitos civis. Pode ser própria, ou imprópria, restrita ou irrestrita.

            Vale frisar que a anistia é bem abrangente incidindo sobre fatos, não sobre pessoas. Essa temática é bem atual, pois ex-torturados políticos e os familiares dos desaparecidos que foram comprovadamente torturados detêm legitimidade para requerer reparação civil decorrente das violações que tenham sofridos e daquelas que, mesmo com decurso do tempo se protraem e renovam a cada dia, por serem indeléveis.

            Há fortes discussões sobre a possibilidade de se rever anistias concedidas preteritamente, relacionadas a crimes de violação de direitos humanos. O STF já se manifestou de forma contrária, por entender que a anistia política foi necessária ao momento de transição em que passamos legitimando, portanto, o princípio da estabilidade das relações jurídicas, por ser um fato que não pode ser visto com ótica de hoje, mas daquela época como necessário ao fim que foi posto, in verbis, colaciono o julgado[ii]:

“ (...)1. Texto normativo e norma jurídica, dimensão textual e dimensão normativa do fenômeno jurídico. O intérprete produz a norma a partir dos textos e da realidade. A interpretação do direito tem caráter constitutivo e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e da realidade, de normas jurídicas a serem aplicadas à solução de determinado caso, solução operada mediante a definição de uma norma de decisão. A interpretação/aplicação do direito opera a sua inserção na realidade; realiza a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção no mundo da vida. 2. O argumento descolado da dignidade da pessoa humana para afirmar a invalidade da conexão criminal que aproveitaria aos agentes políticos que praticaram crimes comuns contra opositores políticos, presos ou não, durante o regime militar, não prospera. 3. Conceito e definição de "crime político" pela Lei n. 6.683/79. São crimes conexos aos crimes políticos "os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes políticos ou praticados por motivação política"; podem ser de "qualquer natureza", mas [i] hão de terem estado relacionados com os crimes políticos ou [ii] hão de terem sido praticados por motivação política; são crimes outros que não políticos; são crimes comuns, porém [i] relacionados com os crimes políticos ou [ii] praticados por motivação política. A expressão crimes conexos a crimes políticos conota sentido a ser sindicado no momento histórico da sanção da lei. A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da transição para a democracia. Ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexão criminal; refere o que "se procurou", segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão. 4. A lei estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados --- e com sentença transitada em julgado, qual o Supremo assentou --- pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal. 5. O significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos. Mas essa afirmação aplica-se exclusivamente à interpretação das leis dotadas de generalidade e abstração, leis que constituem preceito primário, no sentido de que se impõem por força própria, autônoma. Não àquelas, designadas leis-medida (Massnahmegesetze), que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histórico no qual ela foi editada, não a realidade atual. É a realidade histórico-social da migração da ditadura para a democracia política, da transição conciliada de 1979, que há de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expressão crimes conexos na Lei n. 6.683. É da anistia de então que estamos a cogitar, não da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, senão qual foi na época conquistada. Exatamente aquela na qual, como afirma inicial, "se procurou" [sic] estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão. A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento --- o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. 6. A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes --- adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 --- e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição --- que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes --- não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido. 7. No Estado democrático de direito o Poder Judiciário não está autorizado a alterar, a dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está autorizado a rescrever leis de anistia. 8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá --- ou não --- de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário. 9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar-se se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a nova Constituição a [re]instaurou em seu ato originário. A Emenda Constitucional n. 26/85 inaugura uma nova ordem constitucional, consubstanciando a ruptura da ordem constitucional que decaiu plenamente no advento da Constituição de 5 de outubro de 1988; consubstancia, nesse sentido, a revolução branca que a esta confere legitimidade. A reafirmação da anistia da lei de 1979 está integrada na nova ordem, compõe-se na origem da nova norma fundamental. De todo modo, se não tivermos o preceito da lei de 1979 como ab-rogado pela nova ordem constitucional, estará a coexistir com o § 1º do artigo 4º da EC 26/85, existirá a par dele [dicção do § 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil]. O debate a esse respeito seria, todavia, despiciendo. A uma por que foi mera lei-medida, dotada de efeitos concretos, já exauridos; é lei apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido material. A duas por que o texto de hierarquia constitucional prevalece sobre o infraconstitucional quando ambos coexistam. Afirmada a integração da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, sua adequação à Constituição de 1988 resulta inquestionável. A nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova, mas também a norma-origem. No bojo dessa totalidade --- totalidade que o novo sistema normativo é --- tem-se que "[é] concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos" praticados no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Não se pode divisar antinomia de qualquer grandeza entre o preceito veiculado pelo § 1º do artigo 4º da EC 26/85 e a Constituição de 1988. 10. Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias da ditadura. (...)”.

            Ao meu ver, tem-se aqui a temática do direito adquirido, pois os agraciados, de ambos os lados, não poderiam, a posteriori, serem surpreendidos por brusca mudança normativa e jurisprudencial que desconsiderasse as peculiaridades do fato passado, sendo verdadeira violação ao princípio da vedação à surpresa material, uma espécie de venire contra factum proprium aplicado à seara pública. O Estado não pode se comportar de forma contraditória, sob pena de subverter a paz e a estabilidade jurídica. Prima-se aqui pela boa-fé objetiva institucional. Há ainda quem possa afirmar que não há direito adquirido contra atos violadores de direitos humanos. Esse fundamento não se sustenta, pois a própria Constituição Federal vigente expressamente respaldou a anistia outrora conferida, como forma de inaugurar novo futuro, sem entraves. Os fundamentos para romper o liame de responsabilidades foi a necessidade de se recomeçar, sem prejuízo do dever de reparação do Estado, que pode indenizar às vítimas diretas e reflexas pelos abusos que seus agentes tenham cometidos.

2. Natureza jurídica do Indulto e competência fiscalizadora

            O indulto, lei em sentido material, exteriorizado, mediante decreto, consistente em ato administrativo diretamente complementar à Constituição não se confundindo com as medidas provisórias, as quais têm força de lei. Aliás, na verdade, uma das poucas franquias do Texto Supremo para que o Chefe do Poder Executivo inove na ordem jurídica, sem ingerência do Poder Legislativo, sem prejuízo da competência fiscalizadora deste, caso o ato infra legal exorbite a competência constitucional outorgada, bem como do STF, em sede controle concentrado.

            Curioso é que caberia, de igual modo, ao STF acudir o próprio Poder Executivo, caso houvesse abuso da competência fiscalizadora do Poder Legislativo Federal, sendo o Judiciário o revisor universal de atos de quaisquer Poderes, em face do princípio da inafastabilidade de jurisdição, inclusive, os seus próprios, ressalvados hipóteses legais, tais como: atos interna corporis, em que pese discussões sobre a temática, por inadmitir atos que estejam excluídos da atuação jurisdicional.

            É inegável que o legislador Constituinte permitiu ao Poder Executivo, sem interveniência prévia, ou a posteriori de outros Poderes, perdoar as “dívidas” de outrem, desde que preencham alguns requisitos, por se tratar de uma competência política humanitária do seu Chefe.       

            Agora pergunto. A quem caberia socorrer os demais Poderes da suposta atuação do Poder Judiciário, STF, tachada de exorbitante, ou abusiva no âmbito regulamentar? Eu afasto, desde logo, o CNJ, cuja autuação não se impõe ao STF. Mas, essa temática, muito embora seja bastante instigante e polêmica, refoge ao tema do presente artigo e demandaria outro específico, ou quiçá, um livro, razão pela qual deixo de emitir minha opinião, por agora. Mas, expresso o que está na CF/88, todos os Poderes devem coexistir em harmonia.

            Prossigo aduzindo que o Chefe do Poder Executivo anualmente publica um Decreto, geralmente próximo às festas natalinas, perdoando penas, desde que cumpridos alguns requisitos, razão pela qual convencionou-se chamar de indultos natalinos.

            Nestes atos, há descrição das hipóteses em que caberá “o perdão do Rei”. Como regra, os indultos trazem como parâmetro normativo sua inaplicabilidade aos crimes hediondos e equiparados. O último foi exteriorizado, mediante o Decreto nº 8.380, de 24 de dezembro de 2014. Translitero, o art. 1º, inciso XV e art. 9º, incisos I,II e III, in verbis:

XV - condenadas a pena privativa de liberdade, que estejam em livramento condicional ou cumprindo pena em regime aberto, cujas penas remanescentes, em 25 de dezembro de 2014, não sejam superiores a oito anos, se não reincidentes, e a seis anos, se reincidentes, desde que tenham cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;

(...)

(...) Art. 9º  O disposto neste Decreto não alcança as pessoas condenadas:

I - por crime de tortura ou terrorismo;

II - por crime de tráfico ilícito de droga, nos termos do caput e § 1º do art. 33 e dos arts. 34 a 37 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

III - por crime hediondo, praticado após a publicação das Leis nº 8.072, de 25 de julho de 1990; nº 8.930, de 6 de setembro de 1994; nº 9.695, de 20 de agosto de 1998; nº 11.464, de 28 de março de 2007; e nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, observadas, ainda, as alterações posteriores; ou

IV - por crimes definidos no Código Penal Militar que correspondam aos delitos previstos nos incisos I e II, exceto quando configurada situação do uso de drogas disposto no art. 290 do Código Penal Militar (...)”.

2.1. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e indulto retroativo

            A questão posta em jogo é se haveria direito adquirido a obter a concessão do indulto de forma retroativa, quando obviamente não concedido tempestivamente.

            Exemplifico. Suponhamos um caso em que um ressocializando, sem cálculo de pena atualizado, ostenta contra si condenação que totaliza 20 anos (concurso formal de crimes), por delitos não hediondos. O apenado, primário, iniciou o cumprimento, em 01.01.2000. Foi progredido ao regime semiaberto, em 30.04.03. Obteve permissão de trabalho externo, mediante bom comportamento e apresentação de carta de emprego, bem como gozou do benefício de saídas temporárias sucessivas. Em 08.02.06, foi alçado ao regime aberto, em razão do bom comportamento. Nesta data, o total a cumprir era de 13 anos 10 meses e 20 dias. Posteriormente, com a atualização do cálculo de pena, em 20.08.11, descobriu-se que o apenado já fazia jus ao benefício de livramento condicional, desde 31.08.06 e ao indulto, em 25.12.06.

            Nesse caso, caberia a concessão do indulto retroativamente, aplicando-se a regra do Decreto natalino de 2006, ou apenas, caberia a concessão, considerando o Decreto de 2010, isto é, sem efeito retroativo? Respondo.

            O apenado possui direito adquirido à concessão do indulto retroativamente, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente, ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos, em obséquio ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.

            A teor do art. 6º, § 2º, do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, reputam-se adquiridos os direitos cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.     

            Já o ato jurídico perfeito, diz respeito à consolidação do direito, conforme as leis de regência vigentes ao tempo em que se formou, nos termos do art. 6º, § 1º, do referido Decreto.

            O Superior Tribunal de Justiça (STJ)[1], embora não tenha dito expressamente, reconheceu a natureza de direito adquirido da comutação de pena retroativa, desde que os requisitos para concessão, tenham sido devidamente consolidados no passado, conforme a lei vigente à época, ou melhor Decreto. Nesse sentido, vejamos o julgado da Corte[1]:

“              (...) 1.   O Decreto 5.295/04 exige, para fins de obtenção do benefício da comutação das penas, que o condenado  não reincidente preencha dois requisitos, quais sejam: 1) cumprimento de um quarto da sanção até a data de 25 de dezembro de 2004, 2) não cometimento de falta grave nos últimos doze meses de cumprimento da pena, contados a partir da publicação do decreto. Assim, ofende o princípio da legalidade a decisão que nega a benesse porque cometida falta grave (fuga) depois da data estipulada, uma vez que acaba por criar requisito objetivo inédito.

                2.   Ordem concedida, para restabelecer a decisão do Juiz da VEC que concedeu o benefício da comutação da pena do paciente, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário (...)”.

             Nota-se que a decisão veda expressamente que o juízo da execução imponha requisito novo não previsto no indulto, inclusive, essa tem sido a tônica em muitos julgados, a análise do cabimento dos benefícios se dá pela ótica exclusiva do indulto (decreto) não podendo o juízo se valer de outros argumentos ou normativo, sobretudo, para inviabilizar eventual benefício. Recorrer-se a outros elementos diversos daqueles previstos no Decreto, seria, na verdade, uma inovação nefasta e violadora do direito adquirido, do ato jurídico perfeito (direito já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) da legalidade.

            Vejamos, um julgado que consignou expressamente como direito subjetivo do apenado obter a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do indulto, in verbis[iii]:

(...)          1. A configuração da falta de natureza grave enseja vários efeitos (LEP, art. 48, parágrafo único), entre eles: a possibilidade de colocação do sentenciado em regime disciplinar diferenciado (LEP, art. 56); a interrupção do lapso para a aquisição de outros instrumentos ressocializantes, como, por exemplo, a progressão para regime menos gravoso (LEP, art. 112); a regressão no caso do cumprimento da pena em regime diverso do fechado (LEP, art. 118); a revogação em até 1/3 do tempo remido (LEP, art. 127).

                2. O Decreto n. 7.046/2009 impõe que a prática de falta grave enseje a conclusão desfavorável do comportamento do sentenciado apenas no caso de haver ocorrido nos  últimos doze meses anteriores à sua publicação, o que impediria a concessão do indulto (total ou parcial), ante o inadimplemento do requisito subjetivo.

                3. Na espécie, a prática da infração disciplinar não pode ser entendida como desabonadora  do comportamento do sentenciado, porque praticada em data não alcançada pelo aludido decreto presidencial, o que torna a aplicação da comutação da pena direito subjetivo do condenado, não cabendo a interpretação extensiva na hipótese, sob pena de violação do princípio constitucional da legalidade.

                4. Não se faz necessária a demonstração da dependência entre o filho menor de 18 anos e o paciente, pois, diante da vulnerabilidade e fragilidade dos indivíduos que não  atingiram a maioridade penal, tal conjuntura é presumível, especialmente considerando a dimensão do princípio da proteção integral, previsto no art. 227 da Constituição Federal.

5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, que deferiu o indulto da pena remanescente do paciente com base no inciso IV do art. 1º do Decreto n. 7.046/2000”.

            Vejamos outro precedente do STJ[iv]:

            “(...) A jurisprudência desta Corte Superior pacificou-se no sentido de que a prática de falta grave fora do período previsto no Decreto Presidencial não  justifica o indeferimento da comutação por ausência de requisito subjetivo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, ante a absoluta falta de previsão legal.

                - Não é possível condicionar a comutação da pena a requisitos não previstos no decreto presidencial, cuja competência para a definição é privativa do Presidente da República (...)”.

            Como se vê, as relações no Estado Democrático de Direito são pautadas pelo princípio da legalidade. Assim, a exigência de requisito não previsto no Decreto, como necessário para concessão do indulto, infringe o referido princípio e afronta a separação de Poderes, primado basilar, para se estabelecer o equilíbrio de forças.

            Reforçando o exposto, vamos à seara Previdenciária, sem qualquer embargo, pois o Direito é um todo coeso e interdependente. O entendimento consolidado das Cortes de Justiça é no sentido que se o segurado perfez os requisitos necessários para concessão de benefício, antes de alteração normativa que imporia novos requisitos mais gravosos, teria direito adquirido ao gozo do benefício, pois o seu direito foi consolidado, com base na lei antiga.       Vejamos julgamento do STF[v]:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO '8º' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. 2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. 3. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003. 4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente”.

            Não se está aqui falando de direito adquirido a regime jurídico algo incabível, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. Está se dizendo que se alguém, antes de uma inovação legislativa mais gravosa, já teria o direito de gozar de um benefício, não poderia a lei retroagir para prejudicar o direito que já fora consolidado e, por via transversa, ferir de morte o ato jurídico perfeito.

            Para melhor sedimentação do falado, sigamos a outro exemplo. Suponhamos, um sujeito, primário, condenado a pena de 12 anos, por delitos, em concurso formal, não hediondos, mas cometidos, mediante violência e grave ameaça, cujo início do cumprimento de pena foi, em 01.02.10. Nesse caso, teria direito ao livramento condicional, após o decurso de 1/3 da pena, em 01.02.14. Em 25.12.14, fez jus ao indulto, considerando a remição de pena e sucessivas comutações de pena que fez, também, jus. Porém, em razão da ausência de cálculo de pena, o implemento do benefício de livramento condicional e indulto só foram verificados, em 01.06.16. Após a elaboração do cálculo, o apenado comete novo delito, em 01.07.16. Em razão disso, a execução penal é suspensa, por estar preso por mandado, por força de prisão preventiva decorrente desse novo delito. O apenado é regredido cautelarmente, com expedição de mandado de prisão, também, pelo juízo da execução. Posteriormente, em 01.10.16, é enviada guia de execução definitiva ao juízo da execução penal constando pena de 6 anos, pelo delito praticado, em 01.07.16, crime de tráfico de drogas, delito hediondo. Nesse caso, caberia o indulto retroativo, sem prejuízo da elaboração de novo cálculo de pena, apenas, com a sanção imposta do novo delito? Caberia unificação?

            Diante do exposto, é de clareza solar ser incabível nova unificação, pois o apenado há muito fez jus ao indulto, o qual só não foi deferido pela inércia do Poder Judiciário. Tal fato não o isenta do cumprimento da nova sanção no regime que tenha sido fixado na sentença.

            Se o apenado já possuía todas as condições para gozo do benefício estabelecidas por condição inalterável, a arbítrio de outrem, nos termos da lei, cabe, assim, o deferimento do benefício sempre que for observado que a pessoa condenada, preencheu os requisitos e não lhe foi concedida a benesse a tempo. Assim, ainda que posteriormente não preencha mais os requisitos, deve lhe ser dado o benefício retroativamente.

            Pensamento contrário, violariam os institutos do direito adquirido e o ato jurídico perfeito que se abeberam do princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico, que visa suavizar as tensões e evitar a eternização dos conflitos.

             Prossigo ainda dizendo que a inércia do arcabouço estatal não pode prejudicar o apenado, nesse sentido, mutatis mutandis, é a súmula 106 do STJ, que afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados, pela demora do aparelho estatal, in verbis:

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos  inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

            O direito adquirido não pode ser tolhido arbitrariamente, sob pena de afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana, ato jurídico perfeito, efetividade da tutela jurisdicional e legalidade.

             Na esfera do Penal, o direito adquirido ganha muito mais vigor, pois uma norma mais gravosa não pode retrooperar para atingir um apenado, ainda que ele esteja ainda cumprindo pena, quando da vigência desta norma, salvo hipóteses da ultratividade da norma, a despeito de pesados argumentos doutrinários, em contrário da possibilidade da ultratividade da norma penal.

3. Da necessidade revisão do entendimento sobre a progressão de regime per saltum

            Como se vê, em matéria de comutação e indulto de pena, o entendimento das Cortes têm admitido a aplicação destes institutos de forma retroativa. Ou seja, se no passado foram configurados os requisitos para concessão da benesse e, atualmente, o requerente não mais os possua haveria de ser conferido o benefício de forma retroativa.

            Todavia, em relação à progressão per saltum, o STJ não vem admitindo a concessão retroativa da progressão de regime. Na verdade, na progressão por salto, o apenado permaneceu preso, em regime fechado, tempo suficiente para ser alocado no regime aberto. Todavia, por demora da aparelhagem jurisdicional, este benefício não lhe foi concedido, a tempo, impondo-lhe a obrigatoriedade de ser mantido no regime intermediário, qual seja, o semiaberto, mesmo tendo implementado os requisitos objetivo e subjetivo para ser alçado ao regime aberto.

            Nesse momento, o que se torna claro é incoerência desse raciocínio, pois a comutação de pena e o indulto são institutos mais favoráveis ao apenado e dizem respeito à extinção da punibilidade, decisão definitiva, com maior envergadura, capaz de por fim ao feito executivo, diversa daquela que concede a progressão ao regime aberto, que não tem o condão de extinguir o processo.

            Repiso que tudo que fora dito a respeito do indulto retroativo se aplica perfeitamente à progressão que, chamo de retroativa, por ser diferente de per saltum, pois o apenado não está queimando etapas, ao revés, estas já deveriam terem sido ultrapassadas pelo apenado, mas por culpa exclusiva do Estado, por força da demora em apreciar benefícios tempestivamente, este não pôde ultrapassá-las. O próprio Estado criou uma barreira intransponível, a qual não pode ser atribuída ao apenado que não contribuiu com seu comportamento para tal.

4. Consequências extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional

            Outra questão, inclusive de natureza constitucional, é a possibilidade de reparação cível, por força de o apenado permanecer cumprindo pena, além do tempo imposto pela condenação, muitas vezes, por falta de cálculo atualizado, fruto da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

            Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.[vi]

5. Conclusão

Por esta razão é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, o indulto retroativo àqueles que já cumpriram os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, já que, a manutenção do sentenciado cumprindo pena seria verdadeiro excesso de execução, na acepção da palavra, decorrente da inércia estatal, por negar, a quem de direito, o que é seu, manifesta violação da justiça distributiva. Nesse sentido, já se manifestou Dr. Rodolfo de Oliveira Amorim, em artigo em que abordamos aspectos da progressão de regime per saltum.[vii]

            Este é mais um motivo pelo qual o indulto retroativo também é instrumento de efetivação de direitos fundamentais e forte instrumento de ressocialização.

Nota-se, em verdade, que há um grande preconceito de alguns contra a comunidade de encarcerados. Muitos se esquecem de que, no Brasil, não foi institucionalizada a pena de morte, tampouco a perpétua, do que resulta a cristalina conclusão de que algum dia o apenado sairá do presídio e será reintegrado à sociedade. Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto.

            Faz-se necessário repensar os conceitos, princípios e valores reinantes na sociedade em que vivemos, por ser o homem um ser gregário por natureza e dela não poder se desvincular. Uma sociedade doente afeta a todos. Todos sofrem com os efeitos de uma sociedade desajustada. Impõe-se, portanto, o enfrentamento dos dramas sociais


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